办案律师：马泽恩 广东广强律师事务所

网络犯罪辩护与研究中心核心律师

制作、传播淫秽物品牟利罪成功打掉实际被点击数和违法所得金额，检察院建议量刑十年争取轻判为二年十个月

本文分享马律师办理的真实案例，为保护当事人隐私，涉案当事人姓名暂且化名为A。

检察院指控内容：

被告人A在Twitter（推特）网站传播、贩卖，供他人观看收取费用，视频查看、点击数约314.3万次。总共获利约人民币7万元。经鉴定，被告人A在Twitter（推特）网站上发布的43部 视频内容为淫秽，发布的134张图片内容为淫秽。公诉机关认为，被告人A无视国家法律，以牟利为目的，制作、贩卖、传播淫秽物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以制作、贩卖、传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。

检察院建议量刑：有期徒刑十年。

辩护方向：

从检察院指控的内容可以看出本案辩护那一跨越的两座大山：一是从指控的实际被点击数作为量刑标准，本案就属于情节特别严重，量刑十年以上；二是即使从指控的违法所得金额作为量刑标准认定情节严重，量刑也在三到十年。

只有以涉案的视频和图片数量作为量刑依据，才能获得最佳效果！在研读完案件证据后马律师认为公诉人指控的实际被点击数和违法所得金额证据不足。

为了证实指控的“查看”次数包含了自动播放数、自点击数、重复点击数、无效点击数等，不能认定为实际被点击数，马律师制作了一个演示视频向法庭展示，开庭前后向法庭提交了三份书面辩护意见。

马律师主要辩护意见（简版，后期分享详细辩护词）：

1.本案未查扣到涉案网站的服务器，现有证据无法证明被告人发布在推特上的淫秽视频的“查看次数”系《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条规定的“实际被点击数”，且该数据未经第三方鉴定，无法排除合理怀疑，公诉机关以此指控本案情节特别严重证据不足，违反罪刑法定原则，应不予认定。

2.在被告人A于2020年7月10日被采取强制措施， 本案推特后台电子数据提取时间在2020年7月23日，被告人在去采取强制措施后无法继续控制账号运行，电子数据固定不及时导致真实性、完整性无法保证，不能作为定案证据，应当予以排除；

3.公诉机关指控被告人A获利7万元人民币，事实不清，证据不足，支付宝转账记录并未与相关淫秽视频或照片相对应，被告人A大部分收入来源于模特约拍费用，包含了合法的收入，不能认定为违法所得金额；

4.被告人使用美国社交平台推特传播淫秽物品，相比在国内网站传播，对国内公民及社会危害性较低，且视频数量较少，视频时长非常短，视频内容、传播对象不涉未成年人，社会危害性较小，可酌情从轻处罚；被告人A在侦查阶段主动退赃3万元，悔罪表现明显；被告人A是初犯、偶犯，归案后如实供述，系坦白，没有再犯可能性。

5.本案相关法律及司法解释具有严重滞后性，根据《最高人民法院、 最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的相关规定，对被告人A的行为可不认定为“情节严重”或“情节特别严重”。

6.相关学术观点亦认为可以依照就低不就高的原则认定，以其他淫秽电子信息数量作为定罪量刑的基础，同时将淫秽电子信息实际点击数作为量刑情节予以考虑。

……

辩护效果（法院采纳了辩护人提出的意见，内容引自判决书）：

1. 被告人、辩护人提出不能以涉案淫秽视频的查看数认定实际被点击数。经查，公安机关于2020年7月23日至24日提取的相关淫秽视频查看数量314.3万次，提取日期在被告人A被羁押十三天后，辩护人提出上述计数不准确的辩论意见有理，本院予以采纳。
2. 公安机关于2020年7月11日交由被告人A辨认的手机推特网站截图显示部分淫秽视频，与公安机关提取数据及淫秽物品鉴定清单一一对应，截图标注的查看数达150万以上，但因推特网站是国外网站，查看计数方式不明，不宜将上述查看数直接作为实际被点击数认定，但可作为量刑情节考虑。
3. 被告人、辩护人提出指控二被告人非法获利7万元证据不足。经查，二被告人辩解7万元获利中包含非淫秽拍摄部分，支付宝交易记录仅能反映二人金钱往来，尚无足够证据证实被告人B向被告人A的转账均是贩卖淫秽物品违法所得。辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。

当然，辩护过程十分艰难，中间经历了两次退侦、两次开庭、更换法官。 从辩护效果来看，本案获得了最理想的结果。

虽然办案的过程非常辛苦，但值得欣慰的是家属非常信任马律师。找过来的是A的弟弟，和马律师素未谋面，因为看过马律师的成功案例，在简单交谈五分钟不到就确定委托，办理了委托手续，因为不同于其他当事人家属的果断，给我留下很深的印象。

家属与马律师刚接触时的微信聊天记录

收到判决后马律师第一时间通知家属

从2020年7月15日开始的委托，终于也在2022年初始收获了希望……

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