关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见逐条解读之一

关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见逐条解读

解读人：杜亮律师

为依法惩治非法放贷犯罪活动，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动，保护公民、法人和其他组织合法权益，根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定，现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见：

【笔者解读】《意见》制定的目的和依据

《意见》的制定目的有四：1、惩治非法放贷犯罪活动；2、维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定；3、防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动；4、保护公民、法人和其他组织合法权益。

非法放贷行为主要表现为无金融放贷资质或超经营范围，从事放贷业务。

非法放贷行为已经严重冲击了正常的金融市场秩序，对持牌的正当金融机构造成了不利影响，由于非法放贷行为诱发的社会矛盾日益突出严重，对社会和谐稳定造成不利影响。

由于非法放贷特别是非法高利放贷，已经对公民、法人和其他组织正当合法的权益造成了严重影响。

《意见》的制定依据：刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件。

笔者认为，《意见》其实是进一步落实与细化《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发〔2018〕1号）中“五、依法打击非法放贷讨债的犯罪活动”规定，而针对非法放贷领域的违法犯罪行为而有针对性制定的法律性文件。因此，应当清晰认识到打击非法放贷行为，系进一步落实中央扫黑除恶专项斗争的重要组成部分。

　　一、违反国家规定[DL1] ，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

　　前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

【笔者解读】非法放贷行为定罪的认定：

具体认定的情形有两种：

1、违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

未经监管部门批准，系指未取得相关的金融牌照而进行相关的金融借贷业务。目前，在具体业务中从事借贷业务的金融牌照有：银行、信托、小额贷款、典当、融资性担保、金融租赁、保理、消费金融、汽车金融等。

2、违反国家规定，超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

超越经营范围，系指已经取得相关的金融牌照，但超越金融牌照许可的范围，没有规定从事借贷业务，但违规从事借贷业务。

国家规定，系指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

经常性地向社会不特定对象发放贷款，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

以其他名义出借资金，系指假借其他非借贷名义，而行借贷之实的行为，例如明股实债、担保、合作等，因此对于形式上虽未体现为借贷关系，但实质上为借贷关系，这就需要司法工作者对法律关系进行实质性判断，而非形式判断。

从不良资产角度考虑，对未来接收的不良债权来源，应当增加审核其合法性内容，即不违反非法经营罪，如果不良债权涉嫌触犯非法经营罪，其债权的合法性将除本金外（见本《意见》第五条关于违法所得的定义），都得不到保护。同时，根据先刑后民原则，该债权的行权只能等到刑事案件部分处理完毕后，才能处理。同时对于在不良债权清收过程中，涉及违法行为，也将对不良债权的行权造成影响。

关于职业放贷人标准的建立。本条中确立了“经常性地向社会不特定对象发放贷款”标准，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

实际上这就是关于职业放贷人的认定标准。在本《意见》出台前，部分地区法院，根据自己法院辖区内的大数据，制定了内部判断标准，但这些地区法院标准，缺乏普遍适用性，同时具有地域性的限定，对于打击职业放贷人缺乏有效力度。

《意见》出台后，确定了统一的数据定性标准，同时打破了地域限制，这样更加便于打击职业放贷人的违法行为。当然《意见》系刑事责任的确立司法文件，是否适用于民事责任以及行政责任认定方面，笔者认为，应当不成问题。刑事责任的认定，其严重性明显高于民事责任与行政责任，借用《意见》标准，有助于司法裁判标准的统一，不会对民事法律体系与行政法律体系，造成不利影响。

因此，对于来自于职业放贷人的不良债权，笔者倾向于其具有天然的违法性，不应当成为不良资产的投资标的。

PS：小额贷款公司是否属于金融业？？？

小贷公司算不算金融企业？

按照企业所得税实施条例第三十八条规定：企业在生产经营活动中发生的下列利息支出，准予扣除：

(一)非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出;

(二)非金融企业向非金融企业借款的利息支出，不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。

那么什么是金融企业？我们通常认为的银行、财务公司、信托公司等，他们是经过银监会批准的机构，属于金融企业；而小额贷款公司，往往是各地市金融办批准设立，而不是银监会。那么他们属于金融企业吗？

国家税务总局公告（2011）34号关于所得税若干问题的公告中指出：该金融企业是指经政府有关部门批准成立的可以从事贷款业务的企业，包括银行、财务公司、信托公司等金融机构。尽管这个文件列举的“机构”中没有明确指出金融企业包含小贷公司，但“金融办”也应该属于“政府有关部门”。

同时，在国民经济行业分类与代码(GB/4754-2011)中对行业分类中对于“金融业”（本门类包括66-69大类）的分类中“6639”类“其他非货币银行服务”里，明确包括：指上述未包括的从事融资、抵押等非货币银行的服务，包括小额贷款公司、农村合作基金会等融资活动，以及各种消费信贷、国际贸易融资、公积金房屋信贷、抵押顾问和经纪人的活动。

在企业所得税纳税申报所涉及的《企业基础信息表》的填表说明中，纳税人在填报自身行业代码时，要求按照《国民经济行业分类》标准，纳税人填报所属的国民经济行业明细代码。从而也间接证明小额贷款公司可以认定为金融企业。

[DL1]刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。