瑕疵证据的适用问题探讨

瑕疵证据的适用问题探讨

作者简介

胡劭 法学硕士

上海市黄浦区人民法院民事审判庭法官助理

李荣锦 法学硕士

上海市黄浦区人民法院执行裁判庭法官助理

瑕疵证据是在证据理论研究和实务中经常被谈及的概念，但从未以立法形式出现在我国刑事法律中。直至2010年7月实施的《关于办理死刑案件审查判决证据若干问题的规定》(以下简称《死刑案件证据规定》)和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》，两者合称“两个《证据规定》”），瑕疵证据的概念才真正在立法意义上加以明确，两个《证据规定》中关于瑕疵证据的规定可以说是证据研究的重大理论创新。而在2012年12月出台的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章第二节至第七节及2021年3月1日施行的新《刑诉解释》第四章第二节至第七节以枚举的方式具体规定了瑕疵证据的表现形式，为瑕疵证据的理论研究和实务操作进一步提供了基础。本文从对瑕疵证据的定性出发，着重分析瑕疵证据在近些年的实务操作中适用的概况、成因以及风险防控。

一、瑕疵证据的定性分析

（一）瑕疵证据的特性

1. 域外瑕疵证据

瑕疵证据是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（瑕疵或者缺陷）的证据。我国现有的刑事法律对于瑕疵证据还没有完整精确的表述，只是存在学科上的探讨及相关条文的不详尽例举。由于各大法系遵循的诉讼理念不同，诉讼价值选择也不尽相同，对于瑕疵证据的特征化规定也有所出入。英美法系在程序正义和保障人权的诉讼理念之下，瑕疵证据界定范围本身就狭窄，而大陆法系在追求实体真实的诉讼理念之下，瑕疵证据界定范围相对来说较为宽泛。美国最初的毒树之果理论是将由违法收集的直接和间接证据完全排除，所有毒树之果实，包括衍生的二次证据都应该排除。在如此严格的证据采纳标准之下，美国司法界对此的争议也随之剧增，因此毒树之果的例外规定也应运而生。例外规定中，虽然有瑕疵但不危及被追诉人的基本人权的证据即可直接被法庭采纳，不予排除。英国的瑕疵证据制度相对于美国来说较为宽泛，英国《警察与刑事证据法》规定非法言词证据应当予以排除，但是从此言词证据衍生的证据不予排除。英国对于言词证据和实物证据在法官做出自由裁量时是在内心形成了非法证据与瑕疵证据的判断，对于瑕疵言词和实物证据都在一定程度上予以采纳。英国对于自白的任意性要求较高，但是法官的自由裁量权也能使某些瑕疵自白进入到诉讼中。法官对于瑕疵实物证据的自由裁量权更大，根据普通法的传统，英国对于瑕疵实物证据并不硬性排除。而德国，对于非法言词证据予以排除，对于非法所得的物证和书证，法院会基于维护个人利益和刑事追诉目的的权衡决定是否排除，而且在司法实务中，这类证据经常被采纳。域外的瑕疵证据大都是在不侵犯被追诉人基本权利的基础上考虑的，瑕疵的言词证据和瑕疵的实物证据亦有不同的采纳标准，英美法系较大陆法系来说，采取更为严格的标准。两大法系的诉讼价值和理念的不同也致使瑕疵证据的界定范围和特性有所差异。

2. 国内的瑕疵证据

结合我国现有的两个《证据规定》和《刑诉解释》，瑕疵证据突出表现为以下特性：一是瑕疵证据是程序违法中产生的。从《刑诉解释》第四章中法条规定的“可以补正或者作出合理解释”的瑕疵证据和“不能作为定案依据”的瑕疵证据来看，我国认定的瑕疵证据一般是违反技术性或手续性程序规则的后果。比如物证与书证的复制品需要注明与原件核对无异，需要收集人盖章签字；首次询问笔录需要记录告知被讯问人相关权利和法律规定；勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上需要有侦查人员等签名，需要对物品的名称数量等注明详尽。可以看出，瑕疵证据仅是违反程序性规则的结果，侵犯了被追诉人轻微的程序性权利，并没有侵犯被追诉人的基本权利。二是瑕疵证据一般为效力待定的证据，从《刑诉解释》第四章法条表述来看，瑕疵证据本质上是违反法律的，是不合法的证据，原则上不予采用。但如果证据仅仅是存在某种轻微违法情节，在法政策上具有某种可容忍性，且其违法性可通过一定方式予以“修补”（补正）或“稀释”（合理解释），则原则上不宜径直将其排除，而是应当基于节约证据资源的目的，待其违法性消弭后再继续使用。虽然我国没有明确瑕疵证据适用的整个程序，但是对于瑕疵证据的定性问题在逐步的立法中愈见明确。

（二）瑕疵证据与非法证据的关系

1. 瑕疵证据与非法证据的联系

提及两者的关系，不可否认，却有论之必要性。很多著作文章中将瑕疵证据和非法证据混同使用，这两个概念之间也是模糊不清，界限不明。据此，有学者认为合法证据、不合法证据、非法证据、瑕疵证据之间存在一定的逻辑关系。有学者认为，从证据可采性角度对证据类型实行三分法，即合法证据、瑕疵证据和无证据能力的证据，修正了传统证据学两分法在逻辑分类上的错误。结合多种观点分析，可以看出，从证据的合法性角度对证据进行划分时，证据分为合法证据和不合法证据，其中不合法证据包括了非法证据和瑕疵证据；从证据的可采性角度对证据进行划分时，证据分为有证据能力的证据、证据能力待定的证据和无证据能力的证据。合法证据可以认定是有证据能力的证据，非法言词证据和一小部分瑕疵证据可以认定是无证据能力的证据，非法实物证据和大部分瑕疵证据可以认定为证据能力待定的证据，因为补正或者合理解释而决定其最终的证据能力，值得注意的是，大部分的瑕疵证据并不因事后的补正机制而改变自身的性质成为合法证据，事后机制只是改变其的证据能力。划分标准的不同，致使非法证据和瑕疵证据在不同层级上都有一定的交集，但两者绝不可混同。

2. 瑕疵证据与非法证据的区别

瑕疵证据和非法证据的区别虽说显而易见，但分类区别比较，两者的不同之处更易于掌握。学界大都认可，两者侵犯的客体是不同的，非法证据主要是以刑讯逼供、胁迫为主要手段侵犯公民的基本性权利，如《刑事诉讼法》第五十六条规定的非法言词证据和非法实物证据，非法言词证据是“肉体上或精神上遭受剧烈疼痛”违背意愿所供述，非法实物证据是“可能严重影响司法公正”而致，而瑕疵证据是轻微侵犯公民的程序性权利。两者的社会容忍程度是不同的，非法证据远超过社会公众的心理预期，是绝对排除的，而瑕疵证据基于节约证据资源的目的，在法政策上是具有容忍性的。两者是否转化不同，非法证据大部分是不可转化为有证据能力的证据，而瑕疵证据可以通过补正或合理解释转化为有证据能力的证据。以下将进一步比较瑕疵言词、实物证据和非法言词、实物证据的区别，以对瑕疵证据的定性有进一步的基础。

（1）非法言词证据与瑕疵言词证据

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条和《刑事诉讼法》第五十六条都规定了非法言词证据，即采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。新《刑诉解释》第一百二十三条解释了刑讯逼供等非法方法，即使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法迫使被追诉人违背意愿供述。因此，非法言词证据是严重侵犯被追诉人、证人宪法性的基本权利，是取证程序重大违法的结果，应强制性排除。瑕疵言词证据在现有的法律法规中并没有明确的定义，从新《刑诉解释》第八十九条、第九十条、第九十四条、第九十五条规定的关于证人证言、被害人陈述及被告人的供述和辩解部分，可以归纳出两种瑕疵证据：一是“需要经过补正和合理解释”的瑕疵言词证据；二是“不能作为定案依据”的瑕疵言词证据。第一种瑕疵言词证据主要是违反询问或者讯问的程序性规定，比如询问证人地点不符合规定、讯问被告人笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定等。值得注意的是第二种“不能作为定案依据”的瑕疵言词证据，它和非法言词证据一样，不能作为定案依据，证据能力是相同的。但是两者是有本质上的区别的，非法言词证据是程序上的重大违法，是以侵犯被告人、证人、被害人的基本人权为前提的，违背证据的合法性而绝对排除；瑕疵言词证据是程序上的一般违法，比如讯问笔录没有经过被告人核对，其不能作为定案依据，很大程度上是因为其违背了证据的真实客观性而将其排除，区别于非法言词证据。

（2）非法实物证据和瑕疵实物证据

《刑事诉讼法》第五十六条第一款后半款规定了非法实物证据的自由裁量排除规则。非法实物证据是指不符合法定程序，可能严重影响司法公正的证据，它可以通过补正和合理解释作为定案依据。非法实物证据没有像非法言词证据采取绝对排除原则是因为实物证据较言词证据来说，具有较完整的客观真实性和稳定性，且实物证据重复取得的概率很低，又兼具较高的证明价值，为了节约证据资源，非法实物证据则由法官综合考虑收集实物证据违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况自由裁量排除。瑕疵实物证据亦没有确定的概念，从新《刑诉解释》第八十六条可以推出，瑕疵实物证据分为“不能作为定案依据”的瑕疵实物证据，比如在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的实物证据未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源；“经过补正和合理解释”的瑕疵实物证据，比如物证的照片、录像等副本、复制件未注明与原件核对无异。非法实物证据考量的依据是是否严重影响司法公正，影响的是证据的合法性，瑕疵实物证据考量的依据是取证程序是否合法，影响的是证据的真实客观性。根据《刑事诉讼法》和《解释》，非法实物证据和瑕疵实物证据都可以进行补正或者合理解释，因此对于两者的区别并没有言词证据那样明显。

综合以上梳理，我国现有法律中规定的瑕疵证据是在法定证据要件上存在轻微违法情节（瑕疵或者缺陷）的证据。它不涉及侵犯公民的宪法性基本权利和不严重影响程序的公正。它区别于非法证据概念，两者的外延亦没有交集。瑕疵言词证据和瑕疵实物证据存在差异，须区别对待。瑕疵证据的证据能力问题，是程序公正和实体公正的价值选择问题。“有用不为无用者所害”在某种意义上诠释了瑕疵证据可以补正的朴素哲学。现实中瑕疵证据的多发性以及刑事诉讼价值的选择性都决定了国家和社会对它应当具有适度的容忍和宽容。

二、瑕疵证据的适用

（一）瑕疵证据的适用概况

瑕疵证据从两个《证据规定》的出台到《解释》的两次修订，瑕疵证据虽秉持节约证据资源的目的，但是适用情况并不乐观。瑕疵证据规则要求控诉方对瑕疵证据进行补救或者作出合理解释，而在以往的审判阶段，法官很少责令控诉方对瑕疵证据进行补救，直至2012年刑诉解释修订后，瑕疵证据案例的数量才开始逐年增加，裁判文书中才陆续出现对瑕疵证据的效力认定。以瑕疵证据为关键词检索近些年的裁判文书可以看出，瑕疵证据的认定主要存在以下几方面特点：一是文书中仅提及侦查行为存在瑕疵，但未明确证据名称及种类，譬如“本案虽然有一些细节无法查实，但是对于被告人定罪量刑的事实，包括犯罪构成要件事实及影响刑罚裁定的事实，均有证据证明，且具有瑕疵的相关证据，经过补正已达到证据的相关要求”“本案的个别证据在形式上存在轻微瑕疵，这种轻微瑕疵并未人为故意造成，且能够及时补正，结合本案其他证据，能够形成完整的证据链条”；二是文书中审判机关未要求对瑕疵证据进行补正或者作出合理解释，而是结合其他证据认定该证据的效力，譬如“经查，扣押清单和搜查笔录，没有见证人的身份证明，属于瑕疵证据，但结合证人荆某证言、被告人柴某供述能够认定所证明事实”“关于程序上存在的瑕疵问题经庭实核实系公安人员的笔误等原因造成，但瑕疵证据与本案的其他证据能相互印证，可以证实被告人宋某销售假冒注册商标的行为”；三是文书中审判机关倾向于要求侦察机关作出合理解释，侦查机关大多出具情况说明、办案说明、补正说明、合理说明等名称各一的合理解释形式，补强证据、出庭等补正形式较为少见。刑讯逼供等非法证据很少，但由于取证不规范的瑕疵证据还是大量存在的，法官对于瑕疵证据的审查表现出一定程度的容忍，对于瑕疵证据的补救更多的依赖于侦查机关出具的书面合理解释，为了提高审判效率，出庭陈述、要求提供同步录音录像等补正形式趋于少数。瑕疵证据适用中，要求补救的主要以实物证据为主，比如勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详等。由于赃物数量存在误差而导致的瑕疵对于数额犯来说是定罪量刑的重要证据，因此对于清单上的数量数额问题要求补救，是必须进行的。法官对于瑕疵证据的审查，不仅考虑到其独立的证明作用，还要将其置于整个证据链中，即使被告人未对该证据提出异议，法官也应主动审查其形式要件和效力。最后，大部分瑕疵证据经过侦查机关的一次补救基本都会被法官采纳为定案依据，只要不影响证据的客观真实性要求，不影响案件的实体结果，能够和其他证据相印证，大概率即被采纳。那么，两个《证据规定》和《刑诉解释》的规定对于侦查机关违法取证的行为很难起到抑制作用，并不是立法初衷所体现的诉讼价值。

（二）瑕疵证据适用情况的成因分析

1. 从我国诉讼结构角度分析

在我国现有的刑事诉讼结构下，公安机关、检察机关、法院分工负责，相互配合，互相制约是刑事诉讼的基本原则之一，正是在这样的诉讼结构制约中，侦查、起诉、审判机关之间的一体化与相互配合的递进式推进关系，使得控、审机关之间更多地以一种彼此信任的心态强调相互配合，强调各诉讼阶段的前后相继性。瑕疵证据规则实质上是对侦查机关侦查行为合法性的审查，最需要的就是要求法院保持裁判中立。但就我国现有的诉讼结构来说，法官依赖于控方提供的书面材料对证据进行审查；被告人及其辩护人在庭审中对于瑕疵证据的辩护参与度较低。如果法官没有主动审查瑕疵证据，被告人及其辩护人也未对瑕疵证据发表意见，那么该瑕疵证据则不会成为法庭审理的对象。如果法官主动审查瑕疵证据，大多数会认定为是轻微违法的结果，要求侦查机关补救，侦查机关出具《情况说明》对该瑕疵证据进行解释，只要解释合理，法官基本予以采信。因此，“在公、检、法三机关的关系出现问题的情况下，立法者所设计的几乎所有的刑事程序都很难逃脱被规避的命运”，瑕疵证据规则也注定只能流于形式，这似乎是权力制衡的现代化因素与我国权力集中的本土现实性因素相结合的妥协性反应。

2. 从瑕疵证据本身分析

证据因为性状改变、来源不明、形式不符、取证程序轻微违法等成为证据能力待定的瑕疵证据，而在这些瑕疵证据中，比如书证的副本、复印件制作不合要求，未注明来源或者只有一名侦查人员签字；询问证人的地点不符合规定；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的等，在刑事案件认定事实的证据链中，瑕疵证据发挥的证据作用和实际的证据地位是低于定罪量刑的证据的。部分审判机关对于瑕疵证据的认知并未领会两个《证据规定》和《刑诉解释》的立法精神，其对于瑕疵证据的忽视态度是可圈可点的。正因为证据的一点瑕疵而忽略证据的客观真实性，致使瑕疵证据规则适用不尽乐观。

三、瑕疵证据的风险防控

（一）瑕疵证据的补正

补正，即对瑕疵证据进行补充、纠正，也就是对瑕疵证据的瑕疵进行某种有针对性的补救。之所以对瑕疵证据进行补正，是考虑到侦查人员违反法律程序的情节比较轻微，没有造成严重的法律后果，因此没有必要采取排除证据这一极端的程序性制裁方式。而法院责令进行程序补正，一方面要给予侦查人员一定的谴责和惩罚，令其承受程序上的不利后果，另一方面也是为了挽救有利于证明案件真实情况的瑕疵证据，使其不因为程序上的瑕疵而被排除于法庭之外。从实践中的情况来看，一般可通过下列方式对瑕疵证据予以补正：

1. 补强证据

由于侦查人员的疏忽大意或者对程序规定的不遵守，致使证据因缺失形式要件而产生瑕疵的，侦查机关可另行提供相关证据对其予以补强，从而对其予以补正。例如，搜查笔录中未记载见证人造成证据瑕疵的，侦查机关可采取让该见证人到场陈述搜查过程的方式对搜查笔录予以补正；讯问犯罪嫌疑人的笔录中未记录讯问时间或侦查人员未签名造成口供瑕疵的，侦查机关可提供同步录音、录像对其内容予以补强，从同步录音、录像中显示的时间和画面即可印证该次讯问的时间及参与讯问的侦查人员，据此，则该份讯问笔录的瑕疵即可得到补正；辨认记录过于简单而只有结果没有过程的，可以通过传唤有关办案人员出庭就辨认过程作证的方式补强该证据。

2. 重新制作

重新制作适用于瑕疵言词证据，对于轻微威胁、引诱、欺骗等方法获得的被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述等，应在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。笔录存在较大错误的情况下，仅仅是形式上的补充和修改，已经不足以消除人们的合理怀疑，因为它们的存在形式严重影响了其真实性。

3. 当事人同意

证据存在瑕疵，往往意味着取证过程中当事人权利一定程度的受损，但若当事人对自身权利的受损状态并不介意，反而通过事后追认等方式认可了该证据的有效性，则该瑕疵证据即可据此而“再生”。当事人经过明示同意，承认对于瑕疵证据的认可出于自己真实的意思表示，那么瑕疵证据的证据效力即确定下来。比如在首次询问证人前，忘记告知证人相关权利和义务，随后向其告知，证人作出明确的同意，证人之前的陈述可以作为有证据能力的证人证言提交法庭。因为这类瑕疵证据并没有在实质上影响犯罪嫌疑人、证人等的自愿供述，造成当事人受损害程度较轻，经事后追认可认定其证据资格。

（二）瑕疵证据的合理解释

两个《证据规定》和《刑诉解释》还规定了瑕疵证据的另一种补救方式：作出合理解释。合理解释是即通过对证据产生瑕疵的原因进行分析、阐释，排除其为非法取得或不真实的可能。实践中，侦查机关通过辩解、解释来稀释瑕疵证据的违法性以达合理解释，但何种解释才是法律意义上的“合理”。所谓解释的合理性指的是符合经验法则、合乎常情常理、理由充分。具体而言，就是要看通过侦查机关的解释，能否排除该证据系非法取得或虚假的可能。实践中，当司法机关要求侦查机关就瑕疵证据做出合理解释时，侦查机关往往会辩称系工作疏忽而“遗漏”或“笔误”。但侦查机关此类解释太过空泛、理由不够充分，仅凭这一解释难以排除该证据系非法取得或不真实。值得注意的是，现实中“直接补签”的情形是补救瑕疵证据最常见的方式，直接补签后，在事后审查中，该证据形式即像一份合法证据存在。因此，这种直接补签的方式应特别需要侦控方作出合理解释，排除伪造证据的嫌疑。合理解释作为瑕疵证据的一种补救方式，侦查机关应尽量做到解释的合乎情理并且理由充分，规范合理解释的程序来补正证据的瑕疵。

（三）完善瑕疵证据规则的操作程序

不管是两个《证据规定》还是《刑诉解释》都只是对瑕疵证据的形式加以规定和枚举，但是对于整个瑕疵证据补救程序包括监督程序没有明确的规定。首先，补救瑕疵证据的启动主体和补救主体应该由哪个机关或者哪个诉讼主体承担？法官依法具有主动审查瑕疵证据的权力，如果法官没有主动审查，被告人及辩护人有权向法官提出，请求法官审查某一证据是否为瑕疵证据，最终由法官作出是否要求补救的裁定。因此，法官是当然的启动主体。鉴于我们侦查人员很少出庭作证，也很少出庭支持公诉人公诉，且法院对侦查人员没有直接的领导权和指挥权，因此公诉机关应作为瑕疵证据补救程序的主体更符合我国目前的诉讼惯例。其次，瑕疵证据补救的标准。我国立法对于瑕疵证据补救到何种程度才能被采纳并没有作出规定。瑕疵证据的补救标准是一种程序证明，比实体事实的证明标准低，因此瑕疵证据补救只须达到“优势证据”的标准即可。最后，瑕疵证据补救的审查时机。瑕疵证据补救应在庭前会议阶段审查，庭前会议中，控辩双方可就瑕疵证据的补救是否达到要求进行辩论。如果在庭前会议中对证据的瑕疵问题控辩双方未能达成一致意见，法官也未能作出裁决，控方可在法庭审理时就这一问题进一步解释说明，如果法官认为该瑕疵证据已得到弥补，已具备证据资格，可以作为定案的依据。如果法官认为该瑕疵未能达到补救要求，应当裁决排除该证据的适用。

来源：中国上海司法智库