建设工程“居间费”合法性分析：法律规定与司法实践

[法院案例]

《张正国诉江苏红战建设工程有限公司等居间合同纠纷案【《最高人民法院公报》2023年第5期】江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民终10148号》争议焦点

上诉人张正国与被上诉人红战公司于2018年9月5日就汤山G81地块工程招标签订的《居间协议》是否合法有效。

[裁判要旨]

工程居间合同如果是双方真实的意思表示，内容不存在违反法律法规的强制性规定的，原则上应属有效，居间人按约定收取居间费亦属合法行为，应该受到法律保护。但是，当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会秩序，损害社会公共利益。居间合同约定的居间事项系促成签订违反法律法规强制性规定的无效建设工程施工合同的，该居间合同因扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益，应属无效合同，居间方据此主张居间费用的,人民法院不予支持。

一、法律框架：居间费的合法性基础

（1）《民法典》中的居间合同效力

根据《民法典》第九百六十一条，居间合同是居间人向委托人报告订立合同机会或提供媒介服务，委托人支付报酬的合同。建设工程领域的居间服务本身并不被法律禁止，只要合同内容合法，即属于有效合同。

（2）《建筑法》与《招标投标法》的限制

《建筑法》第二十六条明确禁止无资质或超越资质承揽工程，若居间行为促成此类违法行为（如违法分包、转包），则居间合同因违反法律强制性规定而无效。

《招标投标法》要求招投标过程公开、公平、公正，若居间人通过行贿、串标等非法手段干预招投标，居间合同亦属无效。

二、司法实践：合法与无效的边界

（1）合法案例：居间服务合规时受法律保护

案例1（吴某与贾某案）：吴某通过合法途径为贾某提供工程信息，促成其签订施工合同。法院认定居间合同有效，判决贾某支付10%的居间费（总工程款比例合理）。

裁判要点：居间服务未干预招投标程序，且目标合同合法有效，居间费约定受法律保护。

（2）无效案例：违法情形下居间费被否定

案例2（红战公司与张正国案）：张正国促成红战公司中标某工程，但该工程被认定为违法转包（总包方未自行完成主体施工）。法院判决居间协议无效，居间费不予支持。

案例3（小郭与小张案）：小郭作为项目工作人员，将工程违法分包给无资质的小张，法院认定居间行为破坏市场秩序，居间费无效。

三、合法收取居间费的关键条件

（1）目标合同合法

居间服务促成的施工合同必须符合《建筑法》《招标投标法》等规定，例如不存在转包、违法分包、串标等行为。

（2）居间行为无违法性

居间人不得参与商业贿赂、伪造资质、干预招投标等违法活动。

需履行如实报告义务（如工程信息、对方资质等）。

（3）费用比例合理

法院倾向于支持市场惯例范围内的居间费（如工程总价1%-3%）。若比例过高（如超过10%），可能被认定为显失公平并予以调整。

四、风险警示与合规建议

（1）风险点

连带责任：若居间行为涉及违法，居间人可能被追究民事赔偿甚至刑事责任（如行贿共犯）。

费用争议：口头约定或模糊条款易引发纠纷，建议书面明确服务内容、费用比例及支付条件。

（2）合规建议

审查目标合同合法性：确保施工方具备资质，工程不存在违法分包、转包。

规范合同条款：明确居间服务内容（如信息提供、合规谈判），避免承诺“包中标”等越界表述。

合理收费：参考行业惯例（如工程总价1%-3%），避免过高比例引发司法调整风险。

总结

（1）建设工程居间费的合法性取决于两大核心：

居间行为本身合法：不得干预招投标程序或促成违法施工合同；

目标合同有效：施工方资质、工程承接方式符合法律规定。

（2）司法实践中，法院通过审查居间服务与目标合同的关联性，综合判定居间费是否受保护。企业及个人应严守合规底线，避免因“灰色居间”陷入法律风险。