怎样判断违法行为

今天清晨，看到有律师朋友在微信群里请教一个问题：

一个开互联网公司的技术员，从事数据恢复服务，服务内容除了自己用技术帮助恢复被黑客入侵的公司的数据（被删除或被锁定），有时还会通过黑客入侵时留下的联系方式联系黑客帮助自己的客户向黑客索要密码（客户的电脑被黑客植入病毒或锁定），黑客通常开一个价，用比特币或泰达币支付后，黑客会将密码发给技术员。

不过，技术员联系黑客索要密码是有偿的。比如客户与技术员签订合同恢复数据是2万元，技术员自己恢复不了或恢复成本太高时会联系黑客（客户知情且同意），大多数情形是和客户报价后再和黑客讨价还价，会在委托费用里给黑客一个价，然后技术员赚中间的差价。有时数据恢复难度太大时，在客户表达诉求后，会先联系黑客与之讨价还价后再跟客户报价，也是赚取中间价，客户也知情（只是有时候不知道具体技术员赚了多少，5000到几万不等）。技术员与黑客没有共谋，邮件联系，比特币匿名账户支付，黑客留下的联系方式有时候是邮箱，有时候还需要解密才能联系上。

虽然技术员明知黑客是网络犯罪，客观上为之提供了帮助，但主观并非为了帮助黑客，而是客户。一般情形下，技术员能自己恢复还是会自己恢复（因为赚的钱会多些），只有恢复成本太高或难度太大才会联系黑客（此种情况黑客赚得多，技术员只赚个差价）。

本案对技术员的罪名，从一开始的破坏计算机信息系统罪到非法入侵计算机信息系统罪，到现在检察院最终变更为帮信罪，最重要原因就是没有技术员与黑客共谋的证据和技术员入侵客户电脑系统的证据，最终又用帮信罪兜底。

我个人觉得技术员是没有犯罪的主观故意的，虽然明知黑客是犯罪，但帮助的对象并非黑客。请问大家怎么看呢？

我回复：技术员的行为没有社会危害性，不构成犯罪。

比如，张三的家人被李四绑架，李四要求张三出100万赎金。张三找到王五帮忙，给100万现金让王五交给李四以赎回人质。

不管人质有没有赎回，王五的行为都是不构成犯罪的。你可以反对张三、王五的处置方案，认为这是纵容了犯罪分子，最佳方案应当是报警。但王五与李四之间没有绑架的共同犯罪故意，故王五不构成绑架罪。

回到技术员这个案子。

《刑法》第二百八十七条之二规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

从刑法的规定来看，行为人主观上是帮助信息网络犯罪者，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。

而技术员的主观目的是应客户的要求，帮助客户解锁或者恢复数据。在其解决不了的情况下，不得不与黑客妥协，向黑客交纳“赎金”。在这种情形下，不能追究技术员的刑事责任，就像上面那个例子中不能追究王五的刑事责任一样。

所以，技术员的行为没有社会危害性，不构成帮信罪。就好像《我不是药神》的原型人物一样，其帮助他人网购药物的行为也没有社会危害性，最终检察院对其作了不起诉处理。

至于技术员从中获利，这很正当。因为技术员没有理由无偿帮助客户。

那么，如何判断当事人的行为是否构成犯罪呢？

这个问题说起来很复杂，那些刑法学者需要写一本书才能讲清楚这个问题。我在这里只简单地说一下。

一、行为要符合犯罪构成要件中行为要件的规定。

根据刑法理论，刑法中的行为是指主体基于其主观上的自愿性而实施的具有法益侵害性的身体举止。而行为是犯罪的基础，可以说，没有行为就没有犯罪。

行为分为作为、不作为和持有三种。

作为是指行为人通过一定的身体动作违反法律的禁止性规定的情形。如盗窃、抢劫。

不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。如玩忽职守罪中的不作为。

持有是指行为人与某些法律所禁止的物品之间存在的支配关系。如非法持有毒品。

不管是哪种行为，一定要符合刑法分则关于犯罪构成要件中行为要件的规定，才有可能构成犯罪。这是罪刑法定原则的要求。

如果一个行为在刑法分则中找不到对应的规定，那么就不可能构成犯罪。

比如，性贿赂在我国刑法分则中没有规定为犯罪行为，故接受性贿赂的不构成受贿罪，提供性贿赂的也不构成行贿罪。

二、行为要具有刑事违法性。

符合犯罪构成要件的行为是不是都构成犯罪呢？

不一定。

行为还必须具备刑事违法性。

违法性是指行为在法律上不能被容许的性质。

比如，正当防卫、紧急避险的行为就不构成犯罪。因为正当防卫、紧急避险是法律所容许的。

又如，外科手术等职务行为也不构成故意伤害罪。因为给必须手术的患者做外科手术是法律所容许的行为。

三、行为要具有有责性。

有责性，是指原本可以实施其他合法行为，行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责。

责任形式分为故意责任、过失责任。即行为人主观上要有过错。

比如意外事件、不可抗力，行为人无需担责。

当然，行为人虽有责任，但却没刑事责任能力，其行为也不构成犯罪。如未达到刑事责任年龄。不过这里只讨论行为，不讨论其他。

四、行为的社会危害性达到犯罪的程度。

《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

从上述规定可知，犯罪都具有社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。

有人问：掌握这些理论有什么用？

理论可以用于指导实践。即在分析问题时，根据理论梳理出的条理，可以更清晰地看出问题的本质。

比如，我上周四和周五出庭辩护的一个案子。

当事人于2015年7月投资A公司，持有其0.5%的股份。2017年A公司更名为B公司，其后B公司上线网络游戏。在经营过程中，网络游戏逐渐变成了开设赌场犯罪。可是，当事人并不知道B公司在从事开设赌场的犯罪活动，其持有B公司股份并分了红。

在当事人对B公司从事开设赌场的犯罪活动不知情的情况下，当事人对其持股和分红没有犯罪故意，当然是不构成开设赌场罪的。也就是说，当事人不需要为其持股并分红的行为承担刑事责任。

于是，我为其作了无罪辩护。

综上，判断当事人的行为是否构成犯罪，先看其行为是否符合刑法分则规定的行为要件，再看其行为是否具有刑事违法性，三看其对行为是否需要担责，四看其行为的社会危害性是否属于情节显著轻微危害不大的情形。

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