司法从本质上说是为了限制法官的恣意，使法官做出真正正义的判断。

法律的内在道德性与情理

在西方法治国家里，在社会治理方面，法律相对于道德是至上的。

这是为了约束统治权力的必然之举，因为确定性、强制性的法律是约束任意性和专横性的意志的最好武器。

但从本体意义上说，法律离开了道德就只能是纯粹技术性的，因为道德构成了法律的本体属性。

所以从这两方面看，法律既要求至上性又要求道德性，这就必然要求将体现为道德意识的良知予以具体化和以文字形式进行表达。

从而融入技术性的法律规范之中，使法律具备道德性。

但具体的理论和实践的难题也随之而来。

这一难题就是法律中的道德的永恒性、真理性和确定性问题。

西方人习惯于从理性角度寻求永恒的道德真理。

在柏拉图那里，理性思考被认为以语言概念为基础，通过概念和命题进行的逻辑思考，它构成了理念的世界。

在理念世界里，才能找到真理，真理是不同于意见的知识，是绝对的永恒的普遍的。

但近代以来，这种理性在认识终极真理上的局限性被人们认识到，道德真理变得不可知。

再加上宗教价值的衰落，最终使法律所拥有的道德从中发生了分裂。

这种分裂则构成法治的危机，因为法律在价值上已支离破碎，法律变成失去了灵魂的纯粹技术，失去了价值上的确定性。

一旦失去了法律价值上的确定性，法律也就难以约束专横权力和任意意志，相反更可能成为专横权力和任意意志的工具。

在西方后现代法学派那里，这种法治的危机被深刻地揭示出来。

以传统中国的思维来看，具体的道德规范(礼)和具体的法律规范(刑)始终是相对的，但这种相对性的规范应该在一个大一统的国家中获得统一，这种统一以礼法制度来进行保障。

但礼和法并不认为是绝对的，而是应该在特殊情况下有所变化。

法律从字面上看是一种体现礼制的不变规范，但如果在特殊的具体情况下，法律又可能与礼相冲突，这时应适用礼。

礼由于也是僵硬不变的规范，那么在具体的特殊情况下，礼也可以被违背而适用良知(仁)。

比如孟子认为“男女授受不亲”的礼特殊情况下又是可以变通的，嫂溺而援之以手是“权”的缘故。

因此，中国古代绝对不将法律的道德性和人的心灵相隔绝，法律的道德性不是一种知识的表达，而更是可以向上追溯的心灵的良知状态。

所以，法律的道德性的最终源泉在于法律的内在道德性。

法律和人并不存在分离，不存在高于人之上的法，法不过是人心之体现。

所以孟子才说：“徒法不能以自行。”

但人心的任意性和追逐欲望的倾向又是必须克服的现实现象，中国传统上便将人心之治理和社会之治理结合起来，认为是一致的。

要克服人心之任意性，就必须认识这样一个问题，良知是否是随意的和任意的?王阳明认为：“盖良知之在人心，亘万古，塞宇宙，而无不同。”

每个人的良知都是一致的，但要随时认知自己的良知，做出符合良知的行为，却是修身功夫的结果。

在摒弃语言和逻辑思维的寂然不动的状态中，人可以体悟到人与宇宙合一的“天人合一”状态，使自己的道德意识获得了最终的确定性。

道德真理最终落脚在良知中，人生以及社会的最终价值也就落脚在良知中，修身就是获取良知的唯一途径。

所以《大学》中称“自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。”

修身才能最终获得家齐、国治、天下平。

修身最终才能获得道德的终极价值的确定性，使人生以及社会发展符合“道”的要求。

而“礼”和“法”尽管都是必要的，但终将是相对的，是随特定的历史阶段和各种外在条件的变化而变化的现象，而非本质。

当我们对中国古代的道德伦理的根本有所认识之后，我们回过头来认识西方法理之危机。

这种法理的道德和价值的危机就在于，当基督教的价值不再成为社会的至上价值之后，而从理性去寻找道德真理之路已经走不通，最后法律的价值根基日渐松动。

最终法理只得变成为法律的技术之理，而无价值之理。

因此在这里，我将提出情理的概念，认为法理应包含情理，它可以弥补法律价值根基的亏空。

情理是来自于情感的，但又区别于一般我们所言的情感。

但因又合于中国哲学中所言之“天理”，所以称为情理。

因为中国人在认识自然之理--天理时，并不从语言和逻辑上予以把握和认识，而将天理视为贯通自然与社会的普遍原理，和人心相联系。

王阳明说：“夫心之本体，即天理也。天理之昭明灵觉，所谓良知也。”

而良知是不假外求的，即孟子所言“不学而能，不虑而知”王阳明称之为：“见父自然知孝，见兄自然知弟，见孺子入井自然知恻隐。”

良知之知不是逻辑理性的结论，却是情感之“感而遂通”的结果，因此称为情理。

梁漱溟说：“宇宙间的理，我们可以粗分为二：一种是情理；一种是物理。情理出于人情好恶，偏于主观；物理存在于事物，经人考验而来，偏于客观。”

“然一切情理虽必于情感上见之，似动而非静矣，却不是冲动，是一种不失于清明自觉的感情。”

认识情理必有待于修身，情理是“中和”状态中产生的感情。

君子修道之关键在于慎独，即从内心不为人所见之处入手，其目的是达到“中和”。

“中”是万物之本，是情感未发之身心静寂状态。

如果人能够达到“中”的状态，那么他应对外物而产生的喜怒哀乐的情感的表达就能够达到“和”的状态，这时的情感才是有良知的情感，是真正道德感觉的来源。

“中和”就是一种情感之未发和已发状态，是君子修道所致力的目标。

中和状态是合于道的状态，在这种状态中，人的行为将自动地趋于正道，符合良知和天理。

在中和状态中，良知才有可能出现。

因为这时头脑是清明自觉的状态，是即便外培变化而自己能够处于不动心的状态，是良知不受外在物欲之遮蔽，是不受种种理论、习惯和杂念之干扰的状态。

良知来自于中和状态，既是天理，又和人情结合在一切，因此也就是情理。

在法律实践中，情理可以融入法理之中，成为法理的组成部分，以弥补现代法理之价值亏空。

因为法律不确定性存在的一个根源就是法律推理的大前提(法律命题)的不确定性。

要获得最终的大前提的确定性必然需要大前提是真理，但从理性角度提供证明是不可能的，这就有待于情理发挥作用。

情理在司法推理中的作用

服从实体法和程序法是限制法官恣意，并得出公正结论的两种重要途径。

在实体法的运用中，司法推理的形式有演绎推理、归纳推理和类比推理三种形式。

如果推理中未运用价值判断，则构成形式推理；如果运用了价值判断则构成实质推理，或称为辨证推理。

实质推理在法律推理中是不可避免的，主要是因为人的理性的有限性。

理性的有限一方面因为人的立法语言不具备完备准确地表达出千差万别的人类事务的功能，另一方面因为立法中人的理性推理能力不足以预测种种可能产生的新事物。

因此人类无法制定出根本上完备的法律，而排除法官的价值判断。

所以因理性的有限性，必然需要人们在司法中运用非理性。

但实质推理的运用将难以避免法律结论的不确定性，此外法官的恣意在这一层面上实际无法得到根本的约束，因为服从价值、原理、原则，则有相当的不确定性和自由解释余地。

实质推理的运用也可以说成是法官适用道德的过程。

它的运用可以表现在以下方面：

首先是衡平。

梅因(Henry Sumner Maine)曾指出法律适应社会需求的一个重要手没就是衡平，它的特点是它能公开地、明白地干涉法律，它所建立的原则是一切法律都要遵循的。

衡平的运用主要是针对法律的不变性和僵硬性弊端而产生的弥补措施。

这一措施早在古希腊罗马就被人们认识到。

亚里斯多德将公正看成是法律的公正，而公道则是对法律公正的弥补。

“这里的原因在于，法律是一般的陈述，但有些事情不可能只靠一般陈述解决问题。

人的行为的内容是无法精确地说明的。

所以，法律制定一条规则，就会有一种例外。

当法律规定过于简单而有缺陷和错误时，由例外来纠正这种缺陷和错误，来说出立法者自己如果身处其境会说出的东西。”

亚里斯多德对严格法和衡平法的分类又被古罗马学者们吸收，是罗马修辞学学派的传统训练主题。

尽管衡平法没有在古罗马规范中得到明确的承认，但却得到了罗马法庭的尊重。

而后，众所周知的是英国法律发展历史上，衡平法成了与普通法并列的法律形式。

衡平的方法实际上就是法官像立法者那样思考法律是什么，法官并不求助于僵死的法条，而更是从法律的精神价值角度思考如何处理现实的法律纠纷。

衡平至少在四个方面会发生作用：

第一，制定法存在漏洞时。

这种漏洞是立法者难以避免的，在民事案件审判中，填补漏洞离不开衡平方法。

第二，在承认判例法的国家，没有先例可遵循时，衡平方法也必然要运用。

第三，制定法内预留自由裁量空间，以增加法律应对具体案件的灵活性。

法官自由裁量必然需要衡平。

第四，在面对严重违反人道和正义的法律的特殊情况下，法官拒绝适用该法律，也是衡平在发挥作用。

衡平方法是在作为司法大前提的法律规范不完备或不正确的情况下，创造新的司法大前提运用于司法的过程。

其次是法律解释。

法律解释表面上看只是法律含义的一种解答，但深究解答的原因则是因为法律规范存在多种理解的可能。

但作为司法大前提的法律规范存在多种可能的理解时，司法结论的不确定性就存在了，为了增加司法结论的正当性和说服力，法律解释就产生了必要。

但选取一种解释，而否定另一种解释在不少时候却是类似于衡平的过程，是法官价值衡量的结果。

虽法官解释仍受制于成文法，但通过解释，法官却可以将自己的道德意识和正义观渗入其中。

在这时，法律解释又可称为法律拟制。

梅因明确地将古罗马的“法律解答”归入法律拟制，认为它是克服法律严格性的最有价值的权益办法。

确实，它在保证现行法律规范稳定的同时，又发展了法律，将一种新的正义观念加入了法律规范的含义中。

在司法中，衡平方法和法律解释不可避免的运用，带来的是实质推理中价值判断的运用，最终带来司法大前提不确定性和司法结论的不确定性。

早在上世纪初，一些美国现实主义法学派的先驱法学家就意识到这个问题。

霍姆斯(Oliver Wendell Holmes)说：“但确定性一般只是一种幻觉，而安宁并不是人类的归属。

在逻辑形式的背后，存在着一个对彼此竞争的立法理由之相对价值及重要性的判断；确实，它经常是一种未经表达的无意识判断，但它却是整个过程的根基和神经。”

法律确定性和法律的正义性相比，也许正义更高。

故此在不确定性的背后，如何实现正义或许是一个更大的问题。

当霍姆斯将无意识作为司法逻辑的根基时，它多多少少使我们感到了不安；在无意识中能否实现正义呢？

卡多佐(Benjamin N.Cardozo)对此也十分无奈，他承认偏见有时是无法避免的：

“在两个或者更多的社会利益相互冲突时，对它们的相对价值判断的评估，将由法官根据其中有多种因素相互协作的判断来作出，这就像立法者所做的一样。

他们将根据自己的生活经验，根据他对现行正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉，他的猜测甚至他的无知或偏见去做出这种评估。

他同时又指出原因：“我们寻求的是那种法律在制定之时应遵循的正义。在这个意义上，正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。”

在缺乏制定法或判例法的衡平过程中，卡多佐最终也承认潜意识的主宰作用：“浮现于我们脑海中的大多都是些潜意识或接近于潜意识的东西。”

也许正是因为英美法中衡平方法运用更为频繁，不象大陆法系对严格法的那么重视，程序中心主义才得以产生。

程序的作用主要在保证法官进行实质推理时，能够公正地不偏不倚地处理案件。

如果法官仅仅采用形式推理，则法官如同司法计算机，程序正义的强调就完全没有必要。

强调程序正义，就使得我们注意这样的事实：程序正义的作用主要在实质推理中，通过程序可以使法官排除偏见对自己正确判断的干扰。

而偏见主要来自外界与自己有关的利益的影响，而要排除这种影响的干扰主要靠程序。

这一点我们从作为程序正义雏形的英国自然正义可以看出。

自然正义原则包括两方面：

一是听证规则(audi alterampartem)，即当事人在其利益受到某决定影响的时候，作决定人应该充分听取其意见；

二是避免偏见规则(nemo judexin causa sua)，即某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。

但通过程序设计是不可能排除所有导致法律不确定性的因素和所有偏见的。

弗兰克(Jerome Frank)认为法官判断过程中有各种错综复杂的因素，根据每个人的特点而定，它们是比政治、经济或道德偏见更重要的判断原因。

法官不可预测的独特个性会使任何提出相互冲突证据的诉讼带有很大的主观性。

作为现实主义法学家的弗兰克注重的是法律的不确定性的现实，以破除法律确定性的神话。

确实，在实质法律推理中，法律结论不可能存在完全的确定性。

但在不确定性背后，我们是否还应该追求另一种确定性--价值上的确定性、有关善恶认识的确定性?要做到司法结论的正义性。

笔者认为，情理判断应当可以融入司法大前提的考虑之中。

在需要进行实质推理的时候，法官对司法大前提的考虑，实际上是象立法者那样进行了法律的创制，以适用于具体案件事实，得出司法结论。

在对司法大前提的设定中，法官自身的道德感觉必然要发挥作用，如何使这种道德感觉通常是符合良知的，长期的修身实践是颇为必要的。

而修身则应当如《大学》所言：“所谓修身在正其心者，身有所忿慷，则不得其正：有所恐惧，则不得其正：有所好乐，则不得其正：有所忧患，则不得其正。”

修身才能正其心，诚其意，才能排除影响正确判断的各种内外因素(如外境变动引起的种种不良情绪)，才能有符合良知的判断的产生。

在此基础上运用法律推理才能保证司法判决结论的正当性。

综上，法律的内在道德性的获得来自人心，通过人们的修身实践，道德真理可以从这种来自良知或情理的内在道德中反映出来。

法律的内在道德不体现于文字，然而却可以通过立法和司法作用于法律实践，使法律体现出真正的道德性。