聚焦“执行异议之诉司法解释” | 常鹏翱：以物抵债协议的执行异议之诉特别规范
来源：【《法律适用》杂志】
编者按
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编辑提示
2025年7月23日，最高人民法院发布《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（法释〔2025〕10号，以下简称《执行异议之诉解释》），对执行异议之诉的程序规则、部分常见的民事权益排除强制执行类型以及执行异议之诉中的虚假诉讼治理进行了规定。为助力《执行异议之诉解释》的顺利实施，《法律适用》编辑部特邀资深法官和学界专家，就执行异议之诉纠纷中的重点问题进行分析，以飨读者。
常鹏翱
北京大学法学院教授
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文章将发表于《法律适用》2025年第9期“专题研究：聚焦 ‘执行异议之诉司法解释’”栏目。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。
摘要
《执行异议之诉解释》第17条与建设工程优先受偿权的实现有关，是以物抵债协议的执行异议之诉特别规范，能保护承包人的变价方式自由。只要承包人与发包人达成以建设工程折抵工程款的折价协议，无论其时点是否在履行期限届满之后，都能适用该条规定。该条规定有两个要件，即在法院查封前达成合法有效的折价协议、抵债金额与建设工程实际价值基本相当，不要求承包人合法占有建设工程、非因自身原因未办理转移登记。满足要件的折价协议能产生排除抵押权人、一般金钱债权人等强制执行的法律效果。通过折价或拍卖、变卖担保财产的自愿方式实现担保物权所达成的以物抵债协议或买卖合同，也能参照适用该条规定。
关键词
以物抵债协议 执行异议之诉 建设工程优先受偿权 变价方式自由 特别规范
一、引言
以房屋折抵债务等以物抵债现象在实践中颇为常见，在债务人的一般金钱债权人申请强制执行抵债财产时，以下两种情形没有疑义：第一，以物抵债协议完全履行，债权人依法取得抵债财产的，该财产权能排除强制执行；第二，以物抵债协议未履行，债权人与债务人的其他一般债权人地位平等，不能排除强制执行。处于这两种情形之间的，是以物抵债协议部分履行，如债务人交付了抵债房屋，但所有权未转移至债权人，债权人作为案外人提起执行异议之诉（以下简称“异议之诉”），应否或怎样得到法院支持，相当有争议， 《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释》（以下简称《执行异议之诉解释》）第15条（下文对该司法解释条文仅提及序号）对此提供了解决方案。第15条对以不动产抵债具有普适性，是以物抵债协议的异议之诉一般规范。
第17条也事关以物抵债协议，但与第15条不同，它适用于建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”），针对的大致情形为：发包人未按约定向承包人支付工程款，承包人依法行使建工优先权，与发包人约定以全部或部分建设工程折价抵债；在转移登记前，建设工程抵押权人或发包人的一般金钱债权人申请强制执行建设工程，承包人提起异议之诉。 对比而言，第17条的适用领域特殊，是以物抵债协议的异议之诉特别规范。本文将从规范目的、适用对象、构成要件、法律效果、体系效应等方面展开，通过揭示其独立价值来说明正当性，并阐述相应的制度构造内涵，供法律界同仁批评指正。
二、规范目的
第17条无疑是为了保护享有并行使建工优先权的承包人，但这样说过于宽泛，面临挑战：建工优先权可通过参与分配程序直接得以实现，承包人由此已得到保护，无需再受异议之诉的保护，也即承包人只需在执行程序中请求优先受偿即可，不能排除强制执行；对执行财产变价款分配方案有异议的，承包人则可提起分配方案异议之诉。 若这一挑战成立，第17条就难以立足。事实并非如此，该条旨在保护承包人的变价方式自由，而其他规范对此爱莫能助，这正是其立足根基。
（一）程序法和实体法的有机融合
无需赘言，异议之诉要遵循程序规范和法理。与此同时，异议之诉意在避免某一实体权利通过强制执行不当妨害另一实体权利，而适宜的解决方案是比较这两种权利的效力强弱，弱者应让位于强者，对于这样的效力对比，只有实体法才能提供制度供给。故而，异议之诉规范融程序法和实体法于一体，正身处于程序法，根子扎在实体法，是程序法中的实体规则。 着眼于此，在分析建工优先权能否排除强制执行时，应以程序法和实体法的有机融合为基点。
必须要承认，上述挑战是强有力的，因为异议之诉以案外人没有更为简便的救济途径可供使用为必要， 而程序法对建工优先权已有参与分配等更简便的救济，再提供异议之诉保护，确实舍近求远，不合诉讼经济原则。不过，从程序法和实体法有机融合的基点出发，会发现该挑战存在视角局限，因其更多地着眼于程序法，仅关注到实体法上建工优先权的优先受偿这一核心权能，而未能全面审视该权利在实体法上的实现机制，特别是未能留意承包人的变价方式自由。正因其未能全面顾及建工优先权的实体法构造，产生了重程序、轻实体的偏颇，才导致所得结论留有可议空间，下文将对此展开论述。
（二）应予保护的变价方式自由
建工优先权的属性有留置权说、法定抵押权说、优先权说等争议， 但无论如何定性，它都以优先受偿权为核心权能。优先受偿的前提是对建设工程进行变价，变价因此是承包人的权利，其享有变价自由，能决定是否变价，此外依法还能决定如何变价，也即决定变价方式，这种变价方式自由是建工优先权的内在构成，具有在优先受偿权之外独立受法律保护的价值。换言之，承包人并不仅仅有就变价优先受偿的利益，更对变价方式自由本身享有利益，这一利益需要保护。
变价自由首先指是否变价的自由。建工优先权事关承包人切身利益，在具备实现条件时，是否实现权利由承包人自主决定，其完全可以暂时或永久不变价。凭借该自由，承包人可与发包人另行约定有关权利。比如，双方约定，在能行使对A建设工程的建工优先权的约定期限内（如自发包人应支付工程款之日起3个月），承包人不行使的，发包人将B建设工程交给承包人施工，签订施工合同，并承诺在之后的约定期限内（如自上个期间届满之日起3个月）支付欠付的A工程款，仍不支付的，承包人可行使建工优先权。不过，前述约定的承包人取得签订B建设工程施工合同机会的权利是典型的一般债权，不能排除强制执行。比如，在上例的约定期限，发包人的其他债权人申请强制执行建设工程的，前述约定不能排除强制执行，承包人只能申请参与分配。也就是说，承包人是否变价的自由虽有实体法意义（如能促成上例的合同），但没有受异议之诉保护的价值。
变价方式自由则不同，它体现了建工优先权的处分权能，表现了承包人的处分自由，与其优先受偿的实际额度紧密相关，值得异议之诉保护。根据《民法典》第807条，实现建工优先权的前提是将建设工程变价，要么承包人与发包人协议将建设工程折价后抵顶工程款，由承包人取得所有权，这是不通过司法途径而由当事人自行协商的自愿方式，要么承包人请求法院将建设工程依法拍卖，变现为金钱，供承包人优先受偿，这是通过司法途径进行的公力方式。这两种变价方式各有优劣，自愿方式效率高、成本低，且变价数额完全由当事人自己决定，但缺乏司法外力的约束，有可能造成利益失衡，公力方式的优劣刚好相反。正因为各有千秋，法律才设置这两个选项，由承包人根据实际情况选择，此即变价方式自由。一旦为了实现建工优先权，承包人与发包人达成以建设工程折抵工程款的折价协议，就表明承包人行使并实现了变价方式自由，这种自由值得异议之诉保护。
首先，承包人的变价方式自由是建工优先权的内在构成，属于该权利的法定内容，除非承包人放弃，否则包括法院在内的任何机构或个人都无权限制或排除。若实现建工优先权的折价协议不受异议之诉保护，实际表明法院在没有正当依据的情况下，缩限了法律规定的变价方式，将自愿方式排除在外，从而限制了建工优先权的内容含量。
其次，承包人行使变价方式自由，选择效率更高、成本更低的折价方式，且发包人也同意这种方式进而达成折价协议，表明它对于当事人双方而言效用最大。若不顾及此，折价协议不能排除强制执行，至少有以下效用损失：1.浪费当事人双方达成折价协议的协商成本，并产生承包人参与分配等程序救济成本。2.这种否定会产生示范效应，提示承包人不选择自愿方式，而是选择司法拍卖，这势必造成程序空转，交易方式繁琐、费用增加，甚至给执行工作带来潜在的廉洁风险。3.在建设工程被法院拍卖，变价金额与工程款相当的情形，变价款被承包人通过参与分配而优先受偿，拍卖因而对申请执行人没有实际意义，但产生了查封、拍卖等司法成本。对比而言，成本低的折价协议会使债权获偿的比例更高。故而，在建设工程被他人申请强制执行时，无视承包人的变价方式自由，一律要求其参与分配，会实质损害其利益。
再次，折价协议不仅体现了承包人的变价方式自由，还是当事人双方意思自治的产物，包含了以转让建设工程所有权并清偿工程款债权（也即实现建工优先权）为内容的效果意思，而我国的查封登记具有限制处分的效力，法院查封使得承包人无法通过转移登记取得建设工程所有权，法院后续拍卖更使得折价协议履行不能。在异议之诉保护的权利是执行财产转让构成违法侵犯该权利的实质判断下， 折价协议因强制执行而无法履行，表明强制执行已不当妨害建工优先权的实现，折价协议因而属于异议之诉保护的权利。
最后，从实践情况来看，即便鉴于建工优先权为优先受偿权而一概否定承包人的异议之诉资格，但为了妥当保护承包人的应有利益，也会为折价协议的异议之诉开设例外。比如，江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（一）》第3条之二规定，案外人不能基于建设工程价款优先权提出异议之诉，但该法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》（以下简称《江苏异议之诉指引二》）第2条之八又规定，案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，满足相应条件的，应予支持。说到底，正因为承包人通过选择折价协议方式行使了变价方式自由，才应通过异议之诉给予保护。
总而言之，为了实现建工优先权，承包人与发包人达成的折价协议体现了应值保护的变价方式自由，法院强制执行建设工程妨害该自由的，应通过异议之诉加以排除，结果就是折价协议应能排除强制执行，这应是第17条的规范目的。对比可知，第15条、第17条均有保护抵债债权人的目的，但前者项下的债权人没有承包人那样的变价方式自由，因而缺乏保护此种自由的目的，这应是两者分别规定，且第17条属于特别规范的根本缘由。
三、适用对象
与其规范目的匹配，第17条的适用对象为实现建工优先权的折价协议。在理解时，既要从反面厘定应予排除的协议，还要从正面确定折价协议的内涵，从而可明确第17条的适用对象相比于第15条的特殊性。
（一）应予排除的协议
第17条旨在保护承包人在实现建工优先权时的变价方式自由，与此无关的协议不在适用范围，主要有以下情形：
第一，以发包人其他不动产折抵工程款的以物抵债协议。建工优先权以建设工程为标的物，作为建工优先权实现方式的折价协议同样以建设工程为标的物，若非如此，为了清偿工程款债权，当事人双方约定以发包人的其他不动产折抵工程款的，尽管结果事关债权清偿，并在清偿后会消灭建工优先权，但它属于债权清偿方式的约定，与《民法典》第807条规定的承包人的变价自由无关，应由第15条调整。在此情形，即便承包人因不符合第15条的要件（如未占有不动产）而不能排除折价不动产的强制执行，导致工程款债权不能完全清偿时，承包人仍可就其依法享有的建工优先权针对建设工程主张权利，双方就建设工程达成折价协议，且符合第17条要件的，仍可排除强制执行。
第二，与建工优先权无关的以建设工程折抵工程款的以物抵债协议。比如，因未按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释一》）第41条规定的期限行使建工优先权，承包人不能再主张该权利，其与发包人订立的前述以物抵债协议仅事关债权清偿，与建工优先权无关，更与承包人的变价自由无关，应适用第15条。
第三，以物抵债协议之外的以建设工程为标的物的其他协议。比如，当事人双方另行签订建设工程买卖合同，就与第17条的目的不相关，可适用第14条。在此应特别注意的是，由于网签备案在实践中是办理房屋所有权转移登记的前提，与这种行政管制相应，当事人在达成实现建工优先权的折价协议后，还会为了办理网签备案以及转移登记，另行签订内容与此匹配的商品房买卖合同，此时应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第14条等规定，把折价协议认定为双方的真实意思表示，认可其法律效力。比如，为了实现建工优先权，发包人以15套房屋作价733万余元，折抵工程款680万余元，承包人支付超出的50余万元，折价协议写明这些房屋的房号、面积、价格等事项；双方又签订14份商品房买卖合同，约定承包人购买折价协议约定的14套房屋，价款与折价协议约定一致，另一套房屋则由承包人自行出卖以冲抵超出的50余万元。最高人民法院裁判认为当事人双方之间是实现建工优先权的折价协议关系，能排除强制执行。
通过上述可知，不符合第17条要求的以物抵债协议有适用第15条的机会，这再次体现了二者的特别和一般关系。而且，与建工优先权实现无关的以物抵债协议尚有可能排除强制执行，实现建工优先权的折价协议也是以物抵债，理应有排除强制执行的可能，据此来看，仅以建工优先权为优先受偿权为由否定折价协议不能排除强制执行的前述论点存在逻辑偏颇。
（二）折价协议的内涵
在实现建工优先权时，当事人双方约定对全部或部分建设工程估价后，将其转让给承包人，用以抵偿工程款的，即为折价协议，通常认为它是以物抵债协议，第17条就将“约定以不动产折抵工程债务”和“以不动产折价协议”混用。问题在于，以物抵债协议并非传统学理术语，而是对以债务人的其他财产“折价”“抵账”“抵顶”“折抵”“抵偿”“抵债”等交易现象的概括，内涵并不确定，在此情况下，如何把握折价协议的内涵，如何理清它与第15条的以物抵债协议的关系，就是问题。
为了论述简便，下文的“折价协议”限于第17条的协议，“以物抵债协议”则指向第15条的协议。它们除了标的物有无负载建工优先权、目的是实现建工优先权还是单纯通过转让权属方式清偿债务存在差异外，还有以下重要区别：
第一，在内容上，折价协议非常确定，即为了实现建工优先权而把建设工程折合成一定数额金钱，通过转让建设工程的方式清偿工程款债权。据此内容，当事人双方之间不发生新债，而是以转让建设工程的他种给付替代原本的金钱给付，在该他种给付得到履行时，工程款债权即消灭，同时建工优先权因实现而消灭，折价协议因而是代物清偿协议。 这样的代物清偿协议并非要物合同，而是债的变更合同， 承包人据此能请求发包人转让建设工程。
以物抵债协议则是对相关交易现象的概括，内容非常不确定，如可归为代物清偿、新债清偿、债的更新等，只有在意思自治基础上进行合同解释后，才能确定其具体内容；在解释后不能得出其他结论的，可根据《合同编通则解释》第27条、第28条加以确定。 《合同编通则解释》第27条规定了在债务履行期限届满后订立的期后以物抵债协议，它以清偿为目的，属于新债不履行则旧债不消灭的替代清偿；第28条规定的是债务履行期限届满前订立的期前以物抵债协议，它主要以担保为目的，债权人意在通过标的物的变价获得受偿。 由于不同种类以物抵债协议的规范差异巨大，第15条必须顾及于此，不能出现规范冲突。比如，对于以担保为目的的以物抵债协议，根据《合同编通则解释》第28条第2款，其内容为债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，该约定无效，因而不能适用第15条。
第二，折价协议是建工优先权的实现方式，故其在时点上发生在债务履行期限届满之后。在此时点之前达成的期前折价协议，约定发包人到期不支付工程款，建设工程直接归承包人所有或以固定价格作价后归承包人所有，看似抵押权中的流押协议，应通过参照适用《民法典》第401条排除其约束力。但在建设工程施工合同的语境中，这种看法不能成立，因为流押协议之所以不被法律认可，是贷款人等金钱债权人在缔约时相对于债务人通常地位更强势，允许该协议大概率会发生倚强凌弱的实质不公平后果，而现实中的承包人地位往往弱于发包人，很难发生发包人在承包人强势逼迫下签订期前折价协议，故而不宜径直用《民法典》第401条的流押协议规范套用期前折价协议。至于期前折价协议是否存在所折抵的建设工程价格与工程款实质不公平，是否会损害发包人及其他债权人利益，需要个案考量，而这正是第17条第2项要件的任务。更为重要的是，与期后折价协议一样，期前折价协议同样体现了承包人的变价方式自由，不能仅因其在债务履行期限届满前订立，就将其排除出第17条的保护范围。
如同前述，以物抵债协议有期后、期前之分，前者以替代清偿为目的，后者以担保为目的，《合同编通则解释》第28条对期前以物抵债协议持严格态度，即便协议内容是以固定价格折价，也因其未在债务履行期限届满后达成而有“原罪”，不应认可。 显然，受制于《合同编通则解释》对以物抵债协议的规制，只有期后以物抵债协议才是第15条的适用对象。
两相对比，可知第17条的适用对象不限于期后折价协议，还包括期前折价协议，而第15条适用于替代清偿的期后以物抵债协议。如果忽略折价协议和以物抵债协议的前述差异，把折价协议当成以物抵债协议，所得结论就是适用第17条的以物抵债协议无所谓有期后、期前之分，第15条则仅适用于期后以物抵债协议。
四、构成要件
第15条和第17条的构成要件明显不同，前者为四要件，后者为二要件，缺少“案外人在查封前已合法占有该不动产”以及“非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记”要件，这是否合适， 需要阐明；第17条二要件各自内涵有何特别之处，也需阐明。
（一）第17条二要件的适当性
第17条相较于第15条少了上述两个要件，若它们对后者来说本就多余，那前者的要件设置自属适当；若非如此，就应辨析第17条要件的适当性。故而，想论证第17条二要件的适当性，应先辨明第15条四要件的适当性。
第15条旨在解决以物抵债协议能否排除强制执行的问题，其最初争点源自能否参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条， 故《执行异议复议规定》第28条四要件的适当性辨析属于更前置的逻辑起点。
从制度发展脉络来看，《执行异议复议规定》第28条源自《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第15条，就未办理转移登记的房屋买受人保护，两者实质上均包括四要件：1.在查封前签订合法有效的书面买卖合同；2.在查封前已合法占有不动产；3.已支付全部价款，或已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照法院要求交付执行；4.非因买受人自身原因未办理转移登记。 满足这些要件的，法院不得查封登记在被执行人名下的房屋，否则买受人有权对查封提出执行异议。这两条规定都扎根于房屋是基本生活资料、转移登记远迟滞于买卖合同的社会环境和制度当中，但立论基础不同，《查扣冻规定》第15条以买受人实际已经取得房屋所有权为基础， 《执行异议复议规定》第28条则以买受人的物权期待权为基础。
在本文看来，这两条规定不是民法权利教义逻辑推导的产物，而是着眼于我国房屋买卖实际情况，通过社会效果考量，进行司法评估的结果。首先，在房屋所有权转移登记时点滞后于买卖签约时点的现实下，未登记的风险需合理配置。买受人付款、占有、要求出卖人配合登记等积极履约行为已尽与其地位相符的交易义务，再把未登记产生的合同目的落空风险分配于买受人，就过分苛责。若进一步要求其通过办理预告登记、要求出卖人提供担保等措施防范风险，不仅与买受人的合理预期与交易常态严重不符，还会在社会整体层面变相抬高房屋买卖成本。其次，一般金钱债权人通过出卖人的责任财产来保障，而出卖人正常的房屋买卖未减损其责任财产总额，因此，买受人在强制执行中对抗该债权人，不会实质损害债权人利益。同时，债权人亦不具有“紧盯”房屋的正当性，因其想规避潜在损失，大可采用设立担保等事先避险措施，否则应预期并承担债权落空的风险。
这意味着，要想实现防范交易风险和保护债权人的目的，前述四要件缺一不可，它们也是异议之诉权利的通常考量要素， 与《执行异议复议规定》第28条一脉相承的第14条四要件因此而来。至于在异议之诉中保护以房抵债等以物抵债协议，除了有防范交易风险和保护债权人的相同目的衡量，更主要的是以物抵债协议有买卖合同的构造，即债务人把他种给付以旧债数额卖给债权人，再以买卖价金债权与旧债务抵销， 基于“相同事物相同处理”的道理，第15条就有了与第14条功能类同的四要件。
既然第15条四要件是适当的，那就要辨析第17条二要件有无道理，对此应持肯定态度，理由主要如下：
第一，第17条的规范目的和适用对象显然不同于第14条、第15条，其构成要件不同于后两者应不足为奇，非要它们保持一致，反而会违背“不同事物不同处理”的常理。
第二，建工优先权具有强大的排他效力，该效力在其消灭前持续存在，故而，虽然折价协议对当事人双方有债的约束力，但它是实现建工优先权的方式， 是建工优先权在实现阶段的具体化，承包人有依法优于抵押权人、其他债权人而受偿的法律地位，即便折价协议尚未履行，承包人既未合法占有建设工程，也未积极催促发包人办理转移登记，也不影响承包人的这种地位，因而无需以“案外人在查封前已合法占有该不动产”以及“非因案外人自身原因未办理不动产所有权转移登记”为要件。当然，为了防止发包人与承包人通过虚假折价协议、倒签折价协议等方式逃避强制执行，司法实践不妨通过审查承包人是否合法占有建设工程、是否催促发包人办理转移登记等事实， 来防范虚假诉讼。
第三，折价协议排除强制执行所涉及的高风险点，是承包人是否享有建工优先权，当事人双方是否通过折价协议损害其他债权人，第17条二要件分别针对它们发力，业已足够。
第四，第17条二要件符合实践经验，如《江苏异议之诉指引二》第2条之八、山东省高级人民法院民一庭《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第7点均采用二要件。
（二）第17条二要件内涵的特别之处
1. 要件一内涵的特别之处
第17条的要件一为“案外人依据《民法典》第八百零七条规定，在查封前行使建设工程价款优先受偿权，与被执行的发包人签订合法有效的以不动产折价协议”，与第15条的要件一相比，其内涵特别之处在于：折价协议必须满足《民法典》第807条的规定。具体而言：
第一，折价协议必须以建工优先权为基础，若该权利不存在或失效，折价协议就不能适用第17条。在实践中，折价协议不一定是单独的协议，可以包含在结算协议等其他约定之中，且其达成往往意味着承包人行使了建工优先权。
第二，折价协议必须是实现建工优先权的方式，如前所述，其标的物限于承包人所建的建设工程，以发包人的其他不动产折价的，不适用第17条。与此同理，同一建设工程由两个以上承包人分部分建造的，建工优先权的标的物仅限于自己所建部分，不包括他人所建部分， 以他人建造部分为标的物达成的折价协议同样不适用本条。
第三，《民法典》第807条规定，折价要以根据建设工程性质宜折价为前提，否则折价协议履行不能，不应排除强制执行。比如，建设工程不可分的，折价协议标的物为该工程部分的，承包人客观上不能通过转移登记取得所有权，该协议不受异议之诉的保护。
2. 要件二内涵的特别之处
第17条的要件二为“有证据证明抵债金额与抵债时执行标的的实际价值基本相当”，与第15条的要件三完全相同，内涵因此本无差别，但鉴于建工优先权的自身特性，应注意以下两点：
第一，建设工程凝聚了承包人的劳力、材料、资金等投入，是这些投入产生了建设工程，增加了发包人的责任财产，就此而言，承包人是建筑工程价值的创造者，因而享有建工优先权。这意味着，建设工程占用范围的建设用地使用权价值与承包人的投入无关，不是建工优先权的客体， 故在对建设工程进行估值时，要去掉建设用地使用权价值，对此详见第五部分。
第二，从实践情况来看，抵债的建设工程价值通常会高于工程款，若折价协议约定承包人需将超出部分偿还给发包人，就无异于购买建设工程，此时构成折价协议与房屋买卖合同的联立。对此有两种认识，一是该交易实质公平，对其他债权人并无损害，应能排除强制执行；另一是承包人将折价超出部分偿还给发包人，发包人能自由处分，其他债权人申请强制执行时大概率已不复存在，对其他债权人不利，不应排除强制执行。本文认为，在折价协议符合第17条要件一的前提下，为了防止法律评价矛盾，应从交易实际情况出发区分对待：（1）抵债的建设工程不可分（如为不可分割的工厂厂房），房屋买卖合同符合第14条要求的，应能排除强制执行，否则会产生规范冲突；房屋买卖合同不符合第14条要求（如承包人未按规定偿还或未合法占有房屋）的，折价协议不能排除强制执行，否则会产生评价矛盾，此时应通过司法拍卖平衡承包人和其他债权人的利益，即把建设工程的变价款用于优先清偿工程款债权，其余部分清偿申请执行人的债权。对于承包人此前支付给发包人的超出工程款部分的价款，承包人可根据买卖合同履行不能、解除返还的规定请求发包人返还。（2）抵债的建设工程可分的，房屋买卖合同是否符合第14条要求对折价协议排除强制执行的效力不产生影响，如在前面提及的最高人民法院裁判，折价协议的标的物为15套商品房，其中1套房屋抵充承包人偿还超出的部分，若该买卖合同不符合第14条要求，仅其不能排除强制执行而已。
当然，若折价协议约定承包人无需将超出部分偿还给发包人，该协议就减少了发包人的责任财产，会损害其他债权人利益，对此可适用债的保全的撤销权规则，不能排除强制执行。
五、法律效果
满足上述构成要件的折价协议依法能排除强制执行，这是第17条的主要法律效果；此外在当事人一方不履行该协议时，能适用继续履行的违约责任，这是该条的次要法律效果。与第15条相比，前述法律效果有特殊性。
（一）主要法律效果
第15条和第17条的以下法律效果相同：1.排除一般金钱债权人的强制执行；2.根据第11条、第13条、第18条等规定，不能排除商品房消费者、全额规范付款购房人、被征收补偿人等特定人的强制执行。除此之外，第17条的以下效果具有特殊性：
第一，排除抵押权人的强制执行。《建设工程施工合同解释一》第36条规定建工优先权优于抵押权。之所以如此，是因为在发包人自持自用建设工程不予出卖的情形（如建工厂、办公楼），是承包人的劳力、材料、资金等投入产生了建设工程，进而使建设工程抵押权成为可能。就此而言，承包人是建设工程价值的根本创造者，没有其投入，抵押权就是无本之木，与此交易特质匹配，承包人的法律地位要优于抵押权人。相应地，具备要件的折价协议能排除抵押权人的强制执行。
不过，也有观点认为，在建设工程设有抵押权的情形，建工优先权的客体仅为建设工程，不包括建设用地使用权，而受制于《民法典》第357条规定的“地随房走”原则，履行折价协议将不可避免地由承包人取得建设工程占用范围内的建设用地使用权，这样会不当损及抵押权，为了防止出现这种负面效果，折价协议不能排除抵押权人的强制执行。这一观点不能成立，主要理由如下：1.其实际把建工优先权的实现方式缩限为司法拍卖，与《民法典》第807条的规定明显不符。2.实践表明，司法拍卖一旦流拍，最终还要折价，而该观点否定了折价，以至于建工优先权最终完全无法实现。3.解决建工优先权客体与“地随房走”矛盾症结的关键，不在于否定折价的实现方式，而在于合理区分抵债的建设工程及其建设用地使用权的价值，使建工优先权在对应的价值范围内实现。 比如，甲公司承建乙公司开发的写字楼，乙公司把写字楼抵押给丙银行。乙公司欠付甲公司1000万工程款，为了实现建工优先权，在对房、地分别估值后，有两种折价方案，一是以总价值为1000万元的房屋及建设用地使用权（如房屋、土地分别价值500万元）折价；另一是以价值1000万元的房屋折价，但甲公司应向乙公司偿还土地款（如1000万元），这部分土地款由丙银行通过物上代位优先受偿，也即丙银行可依法请求甲公司向自己支付土地款。显然，在分别估值的基础上，无论哪种方案，都不会损害抵押权，这样就既能用折价方式实现建工优先权，同时也能平衡保护抵押权。如若不这样分别估值，即便顺利进行了司法拍卖，也无法辨析建工优先权和抵押权各自的优先受偿范围。这也说明，在把握要件二中的“执行标的的实际价值”时，应注意对建设工程及建设用地使用权分别估值，不能不加区分地笼统处理。
应予补充的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第52条赋予抵押预告登记在一定条件下等同于抵押权的效力，故本法律效果在抵押预告登记情形同样发生。
第二，排除承租人的强制执行。以合法占有使用标的物为目的的承租人不是金钱债权人，基于“买卖不破租赁”，通常也不将承租人视为一般债权人。即便如此，具备要件的折价协议也能排除承租人的强制执行，其正当性仍在于承包人是建设工程价值根本创造者的前述道理，租赁权仍属于《建设工程施工合同解释一》第36条规定的弱于建工优先权的“其他债权”。这表明，无论承租人合法占有建设工程的时点是否早于建工优先权的行使时点，具备要件的折价协议均能排除承租人的强制执行，这样也能与第20条有关承租人请求排除一般债权不带租强制执行的规定保持一致。
需要注意的是，在生效判决支持承包人排除强制执行的请求后，根据第3条，对建设工程的查封、轮候查封等执行措施应一并解除。在实践中，若建设工程的查封登记在生效判决后并未解除，在特定情形应承认其法律效力。比如，承包人不积极行使折价协议的债权长达3年导致诉讼时效期间经过，由于建工优先权不以占有为要件，故参照适用《担保制度解释》第44条第1款，建工优先权已无实现机会；在此期间申请执行人的查封登记又予续期，申请执行人应依法优于发包人的其他债权人就建设工程变价款受偿。
（二）次要法律效果
虽然折价协议依法能排除强制执行，但与第14条的买卖合同、第15条的以物抵债协议一样，只是在异议之诉中给予房屋买受人、抵债债权人、承包人等债权人以优待地位，其自身仍为产生债权债务关系的协议，而异议之诉是通过确定实体法律关系以排除强制执行的执行救济手段， 既不是确认债权人已取得标的物所有权的确认之诉，也不是导致债权人取得标的物所有权的形成之诉，故而，即便债权人胜诉，也不能据此认为债权人取得了标的物所有权。
既然如此，那就存在当事人不履行折价协议的可能。最高人民法院关于建设工程施工合同相关司法解释的释义书认为，承包人违约的，发包人可诉请法院确认违约；发包人违约的，承包人可请求法院拍卖建设工程。 守约方有无继续履行请求权，则并不明确。由于折价协议产生债权债务关系，是民法典合同编调整的合同，应适用第577条等违约责任规范，发包人应承担继续履行责任。基于此，第17条第2款规定，承包人起诉请求发包人办理转移登记的，法院依法予以支持。
六、体系效应
第17条有鲜明的问题导向，致力于解决以建设工程抵偿工程款的协议能否排除强制执行的现实关切。从功能比较出发，担保物权的自愿实现能参照适用第17条的构成要件，此即体系效应，而第15条没有这种效应。
（一）担保物权人的变价方式自由等权益应受保护
抵押权等担保物权的最主要功能是优先受偿，着眼于此，若担保物权完全可通过参与分配等程序得到保护，则似无受异议之诉保护的必要。此种观点建立在担保物权与优先受偿权构成一比一对等关系的基础上，此时司法途径系变价的唯一管道。比如，德国抵押权人无权自行变价，只能诉诸司法途径实现抵押权，那抵押权人在权利实现方面的实体利益就仅限于优先受偿权，他人申请强制执行抵押财产就不会妨害抵押权，抵押权人也受异议之诉保护。 与之不同，我国允许担保物权人通过司法途径或自行协议折价拍卖等方式实现债权，在此种“司法+自愿”模式下，担保物权人在权利实现方面的利益外延不限于优先受偿权。在担保物权与建工优先权的功能与实现方式高度相似时，本文第二部分所述道理对于担保物权同样适用，即担保物权人的变价方式自由应受异议之诉保护。比如，动产质权人可自行决定最佳的变价方式，一旦协议折价，在质物被他人申请强制执行时，动产质权固然可通过其他程序实现优先受偿，但质权人的变价方式自由却会被妨害，质权人因此应受异议之诉保护。 又如，动产让与担保权人有对担保物变价的主动权，其同样受异议之诉保护。 从效果上来看，若自愿实现担保物权的变价方式自由未被保护，则意味着担保物权人丧失了自行灵活处置担保财产以快速实现债权的优势，这将削弱担保物权的作用，会降低债权人的放贷意愿，提高融资成本。
此外，担保物权的实现的确受到妨害的，担保物权人也存在受异议之诉保护的必要性。比如，基于保证金账户质权和应收账款质权的特性，它们在实现时无需通过折价或拍卖、变卖的方式变价，由质权人直接收取债权或债务人直接向质权人清偿即可，而对保证金账户或应收账款扣押会影响质权实现，质权人应有权得到异议之诉保护。又如，在厂房及其配套机器设备连带抵押后，法院为了实现其他债权仅拍卖厂房就不能实现抵押财产价值的最大化，抵押权人应受异议之诉保护，黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第9点就指出，案外人对执行标的享有担保物权，因强制执行部分抵押财产，可能减损抵押物价值的，可以判决停止强制执行特定标的。
申言之，在判断担保物权能否排除强制执行时，既不能因其可通过其他程序实现和救济就一概否定，也不能根据担保物权人是否占有担保财产而区别对待（不占有的不能排除，占有的可予排除）， 而应根据实体法规定的担保物权实现规范，审视担保物权人有无值得异议之诉保护的权益，包括变价方式自由、质权人的直接受偿权等。
（二）第17条构成要件的参照适用
担保物权的自愿实现可采用折价协议的方式，这表现了担保物权人的变价方式自由，可参照适用第17条。之所以是参照适用，是因为抵押权、质权等担保物权各有不同于建工优先权之处，在适用时必须根据具体种类来裁体量衣，对第17条无法一概照用不误。比如，《担保制度解释》第54条第3项规定，未登记的动产抵押权不能对抗申请法院查封抵押财产的债权人，此种抵押权的折价协议据此不能排除强制执行。
为了聚焦讨论，下文以与建工优先权最类似的房屋抵押权为对象来展开，着重分析构成要件的法律适用。
1.要件一的参照适用
与房屋抵押权相关的折价协议在参照适用第17条要件一时，必须满足以下要求：（1）折价协议以有效存续的抵押权为基础，否则没有参照适用的根基。（2）折价协议是实现抵押权的方式，标的物限于抵押财产。（3）折价协议合法有效。（4）折价协议签订时点在法院查封抵押财产之前。在此基础上，应特别注意：
第一，期前折价协议应排除在外。《民法典》第807条及其相关司法解释规定的建工优先权规范未对期前折价协议亮明态度，与此不同，《民法典》第401条明确排斥流押协议，且《担保制度解释》第45条第1款允许当事人在抵押合同约定抵押权人有权自行拍卖、变卖抵押财产并就变价优先受偿，但不允许在抵押合同约定折价。这样一来，即便当事人约定了期前折价协议，抵押权也不能通过这种方式实现，只能按照法律规定的有效实现方式就抵押财产优先受偿。
不过，一律排除流押协议或期前折价协议，会“滥杀无辜”，即在协议内容公允合理的情形，不利于抵押权高效实现。为了防范这种负作用，学理认为应合理界定流押协议，虽然在抵押合同中约定了折价，但还是要考虑是否估价、是否在债务履行期满而不履行债务时以物抵债等情形后再做判断。 司法实践也有缓和做法，即虽有流押协议，但在履行期限届满后，双方通过明示（如书面确认流押协议）或默示（如通过交付等方式实际履行流押协议）的方式，达成与流押协议内容一致的折价协议，仍受保护。
概括说来，仅有流押协议或期前折价协议，当事人既未履行，也未达成期后折价协议的，流押协议或期前折价协议不受异议之诉保护，不能参照适用第17条要件一。
第二，自愿拍卖、变卖抵押财产的协议应包括在内。与《民法典》第807条仅规定折价这一种建工优先权自愿实现方式不同，第410条第1款规定的抵押权自愿实现方式除了折价，还有拍卖、变卖， 抵押权人据此选择了拍卖或变卖，由其与买受人达成买卖合同，或其同意抵押人与买受人达成买卖合同，均属于变价方式自由的表现，应参照适用第17条。当然，若把抵押财产折价的定性为买卖， 更能得出这个结论。反面而言，通过自愿拍卖、变卖抵押财产达成的买卖合同，不能适用第14条。
2.要件二的适用
为了确保公平合理，《民法典》第410条第3款特意强调抵押财产折价或变卖应当参照市场价格，第17条要件二的内涵与此是协调一致的。
若折价协议或变卖合同约定的价格明显低于市场价格，损害其他债权人利益的，根据《民法典》第410条第1款，其他债权人能请求法院撤销。 一旦法院依法撤销，折价协议或变卖合同就不符合要件一的要求，不受异议之诉的保护。而且，法院撤销表明抵押权人不当行使了变价方式自由，为了避免进一步的争议，出现低价折价或变卖被法院撤销后再低价折价或变卖的无限循环，不宜再赋予抵押权人以这种自由，当事人只宜通过申请法院拍卖、变卖抵押财产来实现抵押权。 换言之，在法院依法撤销折价协议或变卖合同的情形，不能再适用第17条。
虽然折价协议或变卖合同约定的价格明显低于市场价格，但其他债权人未申请法院撤销，其在抵押权实现没有问题，当事人可据此办理转移登记，但在异议之诉，因其不符合第17条要件二，不应得到法院支持。
七、结语
异议之诉融程序法和实体法于一体，根子在实体法，故在理解《执行异议之诉解释》的实体权利规范时，应有体系化的整体观念，把它们与民法典等法律以及其他司法解释的相应规范结合起来进行通盘理解，以免出现规范冲突和评价矛盾。这种观念同样适用于《执行异议之诉解释》自身，即在理解其中某一具体条文时，也应注意与该司法解释的其他关联条文协调同步（如第14条和第15条有内在同质性、第17条的法律效果与第11条等规定有紧密关联性），从而协力达到最优的调整效果。
在这种观念的引导下，第17条的确事关以物抵债协议，但其深嵌于建工优先权之中，实为《民法典》第807条规定的折价协议，而第15条的以物抵债协议没有这样的先在限制。在此基础上进行对比，会发现第17条的规范目的在于保障承包人的变价方式自由，适用对象包括期前折价协议，采用二要件，不要求承包人合法占有建设工程，也不要求非因自身原因未办理转移登记，产生排除抵押权人、承租人强制执行的法律效果，而第15条没有前述规范目的，只能调整期后以物抵债协议，采用四要件，严格要求债权人合法占有标的物、非因自身原因未办理转移登记，不能产生前述法律效果，故在异议之诉中，第17条是以物抵债协议的特别规范，在适用时要优先于第15条的以物抵债协议一般规范。
不仅如此，建工优先权与抵押权等担保物权的功能类似，担保物权人也有变价方式自由，第17条因而还可用于担保物权的实现。就此而言，就异议之诉中的担保物权的折价协议而言，第17条属于一般规范，除非法律、司法解释另有规定，否则具备其要件的折价协议能排除担保财产的强制执行。而且，除了协议折价，担保物权的自愿实现方式还包括拍卖、变卖担保财产，由此达成的买卖合同也可参照适用第17条。这样一来，第14条、第15条的适用对象均与担保物权的自愿实现方式无关。
责任编辑：李琦
文章来源：《法律适用》2025年第9期
排 版：李晶晶策 划：姜 丹执行编辑：刘凌梅
*本文为作者个人观点，仅供理论研究和实践探索参考。
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