慈善家如何用手机大拇指造的罪

责任编辑丨陈捕头

（即将要说到的案例的移送案由是故意伤害。但有人提出了不同的意见，认为构成非法行医罪。至于定性是否准确，本期篇幅小编没有收住，留待下期讨论。希望读者踊跃留言，共同探讨）

作为检察院收发室员工，案管的小伙伴们有优先看到公安机关移送案卷的“特权”。

最近，公安机关移送了一起特殊的故意伤害案件，激起了这群检察院法律民工中的民工---真·法律民工的讨论热情。

案情是这样的：

成年人甲因性取向痛恨自己的男儿身，但并不想做变性手术，只想切除性器官。于是，混迹于各种以阉割为主题的聊天群中，认识了对阉割别人感兴趣的乙。于是甲、乙一拍即合，乙通过小时候看过阉割公牛的记忆和通过视频学习的经验，在告知乙自己不是医生且是第一次做手术的情况后，征得甲的同意本着助人为乐的大无畏精神切除了乙的双侧睾丸。次日，乙流血不止且伤口肿胀，在甲的帮助下去医院治疗并报案。经鉴定，甲的损伤程度为重伤二级。

（当前中国除了病变原因和实施变性手术可以切除睾丸，其他情况不允许实行该类手术。确定施行变性手术再确认手术的条件如下：

1.易性症的诊断正确无误；

2.对手术的要求至少持续5年以上，且无反复过程；

3.患者对术后可能出现的情况十分清楚，并有心理准备；

为了保证手术的严肃性，每一位要接受变性手术的人首先必须是“异性症”患者。其次，在接受手术之前，还必须出具心理鉴定书与手术推荐书。）

本案中，首先引起诸位法律民工们注意的，不是甲是否想成为新一代东方不败亦或是捡到了《辟邪剑谱》要问鼎华山派，而是被害人承诺。中国刑法典中，法定违法性阻却事由除了正当防卫及紧急避险之外并没有明确规定被害人承诺问题，可在司法实践中这种超法规的违法性阻却事由已有所运用。简单来说，犯罪的本质是法益（法律所保护的利益）侵害，如果法益的主体放弃了自己的法益，就不存在值得刑法保护的法益，行为人损害被放弃的法益行为，就没侵犯法益，因而没有违法性。

但是老铁，得到了被害人承诺却并不意味着可以唯我独尊、横行无忌了。就像各位家里的老婆大人看你赚钱辛苦，允许你出去跟狐朋狗友嗨皮一样，并不意味着你可以去不可描述的场所嗨皮。作为强制力有可能低于各位家中那位大人订立的家规的法律，对被害人承诺阻却行为的违法性必须符合相关条件：

首先，被害人承诺也有类似合同法中诚实守信原则类似的内容，如，必须是真实的意思表示承诺，戏言性承诺、基于强制或威压作出的承诺无效；比如像《九品芝麻官》里方唐镜向包龙星叫嚣：“来打我啊，来打我啊！你能把我怎么样？”这是方唐镜料定包龙星不会打他的戏言，不是有效的被害人承诺。虽然打了人包大人没负刑责，但那不是因为承诺有效，而是因为封建官僚特权。

其次，必须是事先的承诺，如果被害人在结果发生之前变更承诺的，原来的承诺无效。结果发生后的承诺无效，即先前行为构成犯罪，即事后承诺绝对无效。绝对不会出现合同法中效力待定的合同经追认后有效情况。譬如，老婆大人问你在干什么，你说没啥就想静静，结果贵夫人因为吃静静的醋，拳打脚踢把你打成鼻梁骨折造成轻伤。事后搞清楚静静不是个人，真诚道歉取得你谅解也不能因为你的承诺而免责，因为事后的承诺无效，依然构成故意伤害罪。

再次，必须有存在现实的承诺。刑法理论上存在意思方向说（结果无价值论）与意思表示说（行为无价值论）的分歧。意思方向说简单说来，就是你老婆大人发现你在外沾花惹草要家法伺候，因为长久以来的默契及约法三章的存在，你作为愿挨的黄盖，即使没有表示于外部，老婆大人没认识到你的承诺，承诺也有效。意思表示说认为，还用上面老婆用家法的案例，承诺必须是你对你老婆大人说出来或者是向你老婆发出一个“你懂的”的眼神才算有效。当然，如果你根本就没承诺，而你老婆大人认为你承诺了而实施家法，属于假象的被害人承诺，属于事实认识错误，不成立故意犯罪，而可能成立过失犯罪或意外事件。

除了上述三点主观方面及时间效力方面的规定，被害人承诺还必须具有如下客观方面成立条件：

第一、承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

1、任何人对国家法益、社会法益与他人法益都不能承诺。譬如，你老爹看你三十好几了不结婚，就对他老铁说：打死这不让我抱孙子的龟孙儿，有啥事儿我做主。这样的承诺就是无效承诺。

2、被害人原则上只能承诺自己的个人法益。个人财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁的性权利可以承诺。这也是嫖娼行为不成立强奸的法律基础，但与年龄不到14周岁的女性同意发生性行为依然构成强奸，因为14岁以下的女性对性权利没有承诺的能力，其作出的承诺无效，其法定代理人也不能代表其作出性权利的承诺。再如，对于自由的承诺，为了要孩子决定戒烟，你跟老婆大人商量将自己锁在房里十天。过了五天，意志力薄弱且妻管严的你，以就算家中母老虎剐了自己也要出来的大无畏精神要求开门，老婆大人却因为没到十天不开门。这时候因为你撤销了允许老婆大人限制自己自由的承诺，你老婆就构成非法拘禁罪。当然了，你敢不敢报案是另一回事儿。

原则上的意思是基本上、大体上、总体上，所以实际上对个人法益还有不予许承诺的范围。譬如，对重伤害、生命的承诺是无效的。譬如本文中开头的案例，虽然甲作出了承诺，但甲只能对轻伤作出承诺，对重伤作出的承诺无效。因此乙就算得到了被害人承诺，其阉割的行为构成故意伤害罪。

再如，老婆大人与你约法三章，不但约定家务活你全干，还约定只许老婆大人当靳东的迷妹喊靳东老公，坚决不许你对任何女性有非分之想。更重要的是你所有工资津贴必须按月足额上缴，如发现私设小金库就按家法剁左手或右手小手指一根。你表示家规只许州官放火不许百姓点灯的特点非常适合自己三天不打上房揭瓦的性格，愿意紧密的围绕在以不平等条约颐指气使的老婆周围。但哪里有压迫哪里就有反抗，你截留下来藏在鞋垫下面的加班费还是让老婆发现了。按照约定，老婆大人把你左手小手指固定在菜板上，闭着眼睛抡下了菜刀。因为是第一次剁手指而且闭着眼睛，结果是把你左手大拇指整个剁了下来。根据《人体损伤程度鉴定标准》规定，小手指断为轻伤，拇指断点超过指关节构成重伤二级。因此，你老婆大人当然就构成故意伤害罪。至于为什么不能抠鼻屎的大拇指就要比有此功能的小手指更重要，小编窃以为是因为网络社会大拇指点赞最重要。当然了这么说也是只图一乐，该问题也不是本文所要讨论的内容，所以不再深究。

既然对不危及生命的重伤承诺无效，那做为被侵犯一次就会丧失的生命，作出的承诺也必然无效，这也是在我国实施安乐死以故意杀人罪处理的理论基础。当然，这里的安乐死是指积极的安乐死既主动安乐死，不包括被动或消极的安乐死，消极的安乐死指停止生命维持措施，让重症患者自然死亡。例如，植物人不是天然的生命，而是高技术的产物，停止给植物人以生命支持的措施，并不意味着杀害性命，而只是停止制造人工的“生命”。而且这种没有意识，任人摆布的“生命”，是否符合病人的利益，甚至有损病人的尊严，还是一个值得讨论的问题。所以有人认为，植物人问题不属安乐死，而属死亡的尊严问题。但由于感情和医学伦理学传统的影响，还是会出现处理上的困难。但确定的是，消极安乐死不认为是犯罪。

第二、承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

譬如，三十好几的你，无房无车无颜值，老天爷格外眷顾给了你1米49的身高，并附赠了横跨面部的大疤痕一个，条件不好的女孩儿不正眼瞧你，条件好的女孩更是化成天鹅翱翔天空。为了让你老爹抱上孙子，你与村里的精神病妇女谈起了恋爱并发生了性关系。这时候，我只能不无遗憾的告诉你，虽然你的爱情没有物质利益纠葛非常纯洁，但精神病妇女缺乏对事物的理解能力，其承诺无效，你的行为构成强奸罪。

第三、承诺者既承诺行为，而且承诺行为的结果。

譬如，在相互斗殴中，既然明知与他人斗殴行为有可能导致自己轻伤，仍然与他人斗殴，就意味着双方对斗殴行为和斗殴结果做出了承诺。概言之，在相互斗殴案件中，只要承诺了斗殴行为，同时意味着承诺了斗殴结果，意味着承诺了轻伤结果。因此，在相互斗殴致人轻伤的案件中，司法机关可以不必将其作为案件处理。也可以不必当做治安案件或者民事纠纷解决，如果一方或双方要求司法机关处理，司法机关可以基于被害人承诺，说服双方回家即可。但，如果斗殴导致重伤结果发生，承诺就无效。