《反垄断法》语境中自我优待的分类规制方案
《社会科学辑刊》2023年第3期，36-45页。
【数字法学研究】
《反垄断法》语境中自我优待的分类规制方案
侯利阳
［摘 要］自我优待是国际平台反垄断政策收紧之后出现的新型垄断行为。虽然欧盟已有自我优待的成案，但学术界对之依然存有诸多争议。通过对平台经济发展历史的梳理发现，自我优待是进入“互联网生态圈”阶段之后的产物，其背后蕴涵着平台经济从双边市场到跨界经营的竞争转型。以此为基础，可将自我优待分为两类：对商家实施的自我优待与对竞争平台实施的自我优待。前者存在滥用平台组织与管理职能的因素，可以进行严格反垄断规制；而后者可能是竞争机制的自然体现，应当尽量留待平台自行解决。
［关键词］自我优待；平台经济；反垄断法；分类规制
［基金项目］国家社会科学基金重点项目（22AFX018）
［作者简介］侯利阳，上海交通大学凯原法学院教授，博士生导师。
［中图分类号］D912.29 ［文献标识码］A ［文章编号］1001-6198（2023）03-0025-11
一、引 言
随着平台经济在世界经济体系中地位的日益增强，平台反垄断成为各国执法的重点领域。我国的平台反垄断从2020年底开始至今只有短短两年的历程，其间处罚的平台垄断行为主要是“二选一”等传统垄断行为。[1]但从世界范围来看，平台反垄断的客体还包含一些新型的垄断行为，其中争议最大的莫过于自我优待（Self-Preferencing）。作为世界范围内第一起平台反垄断案件，欧盟的“谷歌比价购物案”即涉及自我优待。[2]除却欧盟之外，自我优待也正在引发世界其他反垄断执法机构的关注。〔1〕基于此等国际局势，我国学界也对自我优待进行了前期的理论探讨。我国学者将自我优待定义为“优待平台自营业务而差异化地对待竞争对手业务”〔2〕的行为。我国《反垄断法》并未明确禁止自我优待，因此学界对于该行为的处理存有争议，共提出四种观点：其一是自我优待并非单独类型的垄断行为，应当按照传统的垄断行为对其进行拆分，援引既有的立法进行处理；〔3〕其二是将自我优待视为新型垄断行为，并为之构建新的分析框架；〔4〕其三是《反垄断法》无法有效规制自我优待，应仿效欧盟《数字市场法》[3]通过行业规制对其进行处理；〔5〕其四是自我优待既涉及《反垄断法》又涉及行业规制，应当综合运用二法进行联合规制。〔6〕虽然我国尚无自我优待的成案，但近期我国的反垄断执法机构也开始关注该行为。2022年6月27日，国家市场监督管理总局发布了《禁止滥用市场支配地位行为规定（征求意见稿）》。〔7〕该规定第20条禁止平台经营者“没有正当理由，在与该平台内经营者竞争时，对自身给予优惠待遇”。鉴于自我优待背后的学术争议，其未来的落地实施必然困难重重。那么自我优待究竟展示出平台何种破坏竞争秩序的效应，以及应当如何对其进行规制？本文拟对这些问题进行研究，为自我优待案件的科学处理提供思路。
二、自我优待的法律定性
虽然自我优待可在多个部门法的层面进行审视，但从既有的国际执法经验来看，自我优待主要是作为垄断行为被禁止的。因此，本文也主要在《反垄断法》的框架内对其进行研究。作为本文研究的出发点，需要首先要回答两个问题：一，自我优待是否可以构成新型垄断行为；二，若否，自我优待是否可以构成其他传统垄断行为。
（一）自我优待难以构成新型垄断行为
“谷歌比价购物案”是欧盟在收紧平台反垄断政策后所发布的第一个行政处罚决定书。该案的反垄断调查始于2010年，最终的行政处罚决定书颁布于七年之后。在该案中，谷歌将第三方比价购物服务进行自然排名，而将自营比价购物服务置于首页显著位置（页面顶端或者右端）。该行为被欧盟委员会认定为自我优待，并被处以约24亿欧元的反垄断罚款。此后，谷歌就该处罚向欧盟普通法院（General Court of the EU）提起上诉，但被驳回。[4]应当说，自我优待作为新型的垄断行为类型不仅得到了欧盟委员会的认可，而且也得到了欧盟法院的确认。
但在分析该案前，有必要对该案在美国的反垄断进程进行简要分析。谷歌所实施的行为不仅被竞争者在欧盟投诉，而且也被投诉至美国联邦贸易委员会。[5]不过，最终联邦贸易委员会没有认定该行为违法。在结案书中，联邦贸易委员会首先指出该行为“确实会造成第三方比价购物网站的流量损失，并且可能会弱化这些竞争者在比价购物服务市场中的竞争”。但联邦贸易委员会随之发现谷歌通过实施自我优待的策略 “可以为用户提供更为直接相关的信息，可以更为快速地满足用户的搜索需求”[6]。因此，联邦贸易委员会最终判定：虽然该行为造成了弱化竞争的效果，但这正是反垄断法所倡导的“竞争的本质”（Competition on the Merits）的外在表现，是竞争机制的正常副产品，因此该行为不违反美国反垄断法。
在欧盟的案件中，谷歌援引了美国联邦贸易委员会的观点，但未被欧盟委员会接受。[7]此外，谷歌也主张该行为应当按照传统的拒绝交易行为进行处理，但欧盟普通法院认为自我优待可以构成单独的、涉及杠杆效应的新型垄断行为，因此在该案中“无须分析其是否构成拒绝交易”[8]。接着，法院总结了杠杆效应的四个分析要件：（1）界定相关市场，（2）分析市场支配地位，（3）是否具有排除限制竞争的效果，（4）是否存在合理理由。该案涉及的相关市场有二：通用搜索服务和比价搜索服务。该案认定谷歌在通用搜索引擎服务中具有市场支配地位。关于相关市场界定和市场地位认定，谷歌均未提出异议。该案的争议点主要集中于后两个要件。
关于第三个要件，按照欧盟法院分析杠杆效应的传统原则，在确认涉案行为是否会产生排除限制效果时，执法机构需要先证明垄断者在实施垄断行为后获益（获益要件），之后还需证明竞争者的生产效率至少不低于谷歌（同等效率竞争者要件）。〔8〕若谷歌未因其行为获益，则意味着市场机制能够发挥作用，无需执法部门的介入，进而谷歌即便获益，若其生产效率高于竞争者，涉案行为即便排挤了竞争者的竞争也是正常的竞争行为。欧盟对此的传统分析原则与前述美国的分析基本一致。在对该案的分析中，针对获益要件欧盟普通法院指出第三方比价购物网站的生存严重依赖于谷歌的通用搜索服务，并且第三方竞争者难以找到类似的替代性产品。相关证据显示：在谷歌实施自我优待策略后，主要竞争者的流量迅速下降50%；与此同时，谷歌自营比价购物服务的流量却增加了65%。[9]因此，法院认定“获益要件”满足。但在分析“同等效率竞争者要件”时，法院却认为此要件只适用于价格相关的杠杆行为，不适用于非价格相关的杠杆行为。因此，欧盟委员会无须比较谷歌与竞争者的生产效率。[10]此外，针对第四个要件合理理由，谷歌主张其在技术层面难以将搜索算法无差别地适用于自营比价服务和第三方比价服务。若要无差别地适用，谷歌必须获悉竞争者的数据库结构与算法，否则其在处理用户搜索时会不可避免地出现延迟，降低用户的使用体验。[11]但欧盟普通法院并未接受该项抗辩。
关于第四个要件合理理由的抗辩，本文认为谷歌在其他搜索排序时并没有事先获悉被排序者的数据库结构与算法，因此其以比价购物作为抗辩理由确实存在充分性不足的问题。本文对此不再赘述。但欧盟普通法院对于第三个要件的分析却存在极大的逻辑漏洞。具体而言，该案未解决反垄断法主要保护经济效率的问题。若谷歌排挤的竞争者比谷歌的效率低，那么竞争者被排挤出局只是竞争的自然选择。该案的分析并未排除这一情形，因此存在保护低效率竞争者之嫌。鉴于该漏洞，“谷歌比价购物案”自公开后就饱受欧盟学界的批评。〔9〕许多欧盟学者认为该案中的观点即便可被接受，其适用也必须受到严格限制。〔10〕
综上，美国和欧盟关于自我优待的执法存在重大差异，并且欧盟并未充分证明自我优待的排除限制竞争效果。鉴于欧盟案件背后的重大争议，本文认为欧盟将自我优待作为新型垄断行为的做法可能是平台反垄断的突破之举，而非常态执法。该案对于欧盟反垄断法的突破也体现在欧盟后续的《数字市场法》中。《数字市场法》的立法目的是处理欧盟反垄断法所不能处理的问题。[12]若自我优待可以在欧盟反垄断法的框架内进行处理，则没必要适用《数字市场法》。那么，欧盟最终选择将自我优待纳入《数字市场法》的适用范畴意味着欧盟还是认为反垄断法难以处理自我优待。鉴于此，“谷歌比价购物案”极有可能是在行业规制法颁布前的临时举措，而非自我优待属于新型垄断行为的明确证据。
（二）自我优待或构成拒绝交易而非其他传统垄断行为
既然“谷歌比价购物案”存在突破反垄断法的重大嫌疑，接下来的问题是该行为能否被传统的垄断行为涵盖。从定义来看，自我优待要求垄断者同时将某种产品或服务销售给自己与第三方，并在这个过程中优待自己。虽然欧盟没有给自我优待建立起完备的分析框架，但其对自我优待的法律定性却非常准确，即自我优待可能属于滥用杠杆效应的行为。在我国《反垄断法》所禁止的滥用市场地位行为中，可能涉及杠杆效应的行为主要有差别待遇、搭售、拒绝交易。下面逐一分析自我优待是否可被类比为此三类传统垄断行为。
首先，差别待遇是与自我优待最为接近的垄断行为，指对条件相同的交易相对人在交易条件上给予不同的待遇。从表面上看，差别待遇与自我优待存在交叉。对此，我国也有学者主张自我优待在“内涵上并没有超出差别待遇的竞争影响范围，但外延上可能突破了当前差别待遇的基本表现，应当在差别待遇类型下作出法律解释的探索”〔11〕。但差别待遇与自我优待存在本质上的不同。自我优待的比较对象是自营产品与第三方产品；而差别待遇的比较对象是不同的第三方产品。〔12〕换言之，差别待遇只是要求垄断者必须一视同仁地对待不同的第三方，但并不要求垄断者必须像对待自己一样对待第三方。其背后的逻辑不证自明——任何市场主体都无帮助他人的天然义务。因此，自我优待难以被差别待遇涵盖。
其次，有学者认为自我优待可构成搭售。〔13〕反垄断法中的搭售是指垄断者将两种商品打包销售的行为。搭售的危害一方面在于垄断者通过畅销品来销售非畅销品，从而会排除限制非畅销品的竞争；另一方面在于强迫消费者必须购买自身并不需要的非畅销品，从而限制消费者的选择权。〔14〕从表面上来看，搭售可能涉及自我优待。垄断者原则上只会搭售自营产品而非第三方产品，如此，对于第三方来说垄断者存在优待自营产品的情形。但搭售与自我优待存在本质性的差异。在搭售的场景中，垄断者只是单纯地将自己的多个产品打包销售，与第三方并无直接的交易关系。如此，搭售并不存在对自营产品与第三方产品的区别待遇问题。若第三方经营者请求垄断者将其产品与垄断者的产品搭售而后被拒，则可能会涉及不同交易条件的问题。但该行为应当置于拒绝交易的分析框架中处理，而不是搭售。此外，搭售与自我优待的救济方式也存在重大差异。搭售的救济方式是强制垄断者将打包销售的商品分开销售；而自我优待的救济方式则是让垄断者给予自营商品和第三方商品同等的交易条件。或言之，即便自我优待构成搭售，后者的救济方式并无法解决自我优待所关注的问题。因此，虽然搭售与自我优待在一定程度上存在交叉，但二者存在关注问题焦点的重大差异。因此，自我优待难以被搭售涵盖。
最后，还有学者指出自我优待也可能构成拒绝交易。〔15〕自我优待的主要特征是垄断者在销售过程中给予自营商品一些第三方经营者无法获得的交易条件。因此自我优待往往涉及拒绝交易的问题。在欧盟“谷歌比价购物案”中，谷歌将通用搜索页面的顶部和右边的醒目区域预留给自营商品的比较购物服务，第三方比价购物网站由于无法获得这些区域的显示位置，从而在竞争中处于劣势。这可以被视为拒绝向第三方销售醒目位置的拒绝交易行为。将之拓展，可以得知近期我国平台经济领域较为引人关注的“封禁行为”也属于自我优待的范畴。〔16〕以“抖音诉微信案”为例，腾讯在微信中禁止用户直接转发抖音链接的行为也可被视为优待自身关联产品（快手短视频）的行为。〔17〕
虽然自我优待可以通过拒绝交易进行处理，但这种执法路径面临两个难题。其一，从正常的市场运行来说，拒绝交易是自损性行为。经营者生产商品的目的是销售，因此拒绝交易并不符合正常的商业逻辑。其二，拒绝交易的救济措施只能是强迫交易，但这又面临着侵犯所有权的问题。这两个难题决定了拒绝交易并不是经常发生的行为，即便发生了也不总是违反反垄断法。在漫长的反垄断执法中，世界各国逐渐形成了以“必需设施”为核心的分析框架。〔18〕在我国主要体现为《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16条的规定：在分析必需设施时，“应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素”。
虽然我国尚未在平台经济领域出现过拒绝交易的案件，但在原料药领域已经有着诸多成功的执法经验。〔19〕这些案件为拒绝交易设定了明确的执法场景——垄断者拥有一项下游经营者所必需的产品；为顺利进入下游市场，垄断者拒绝给下游经营者供应该产品，以此排挤下游经营者。该行为的竞争损害为垄断者占领下游市场并非经济效率所致，而是通过拒绝交易必需设施获得。鉴于此，必需设施从某种意义上来说是具有公共物品属性的产品。该物品的使用对于下游竞争者是必需品，否则不能在下游市场中生存，因此《反垄断法》得以突破所有权神圣的基本原则，可以强迫垄断者不得将必需设施只保留给自营业务，也必须向竞争者开放。从国际执法历程来看，早期的拒绝交易案件主要涉及港口、大桥、铁路、机场等[13]，随后逐渐扩张至具有公共物品属性的私人产品，比如知识产权〔20〕和原料药等。因此，拒绝交易本身即暗含着垄断者不得就必需设施实施自我优待的含义。
综上，尽管自我优待存在被认定违法的国际成案，并且学界已经对之进行了多层面的理论探讨，但对该行为的垄断定性依然存在重大争议。一方面，美国并不完全支持将自我优待视为垄断行为；另一方面，基于对我国《反垄断法》的审视，自我优待只能从拒绝交易的角度进行处理。不过，我国执法部门为拒绝交易设定了较高的认定门槛。换言之，循此路径自我优待能被认定违法仅存在于极为例外的场景之中。但该结论与目前自我优待被广泛关注的程度并不完全匹配，也无法解释欧盟缘何颁布《数字市场法》对自我优待进行加强型规制。那么，由此引发的问题是自我优待究竟在何种背景之下产生，以及该行为究竟产生了何种排除限制竞争的效果，这需要从平台经济的发展历史中寻找答案。
三、自我优待的经济成因
自我优待作为垄断行为并非随着平台经济的产生而产生，而是近期才出现。这意味着自我优待必定与平台经济中的某种发展变化密切相关。那么，在探讨该行为的规制方案之前，有必要寻找与自我优待相对应的发展变化，进而从中发现其在法律层面的映射。
（一）平台经济的发展历程
20世纪90年代后，平台经济逐步进入大众视野。在之后30年的发展进程中，平台经济共经历了四次转型。
第一个阶段为Web 1.0阶段。平台经济起源于美国国防部在20世纪60年代所开发的“分组交换”（Packet-switching）技术。该技术改变了之前电信行业中的专线传输模式，使得互联网公司可以独立于电信运营商提供信息服务。〔21〕以此为基础，互联网商业性运行的标志是蒂姆·伯纳斯·李在1990年发明的万维网协议。在新型信息技术的加持下，Web 1.0阶段中平台经济的主要特征是传统信息的数字化。自此，大量的传统数据开始被数字化并上传到互联网。不过，Web 1.0时期的平台所实现的功能主要是传统信息的数据化，这个阶段中的平台主要以信息承载平台的形式出现，其所有的内容与服务主要以信息的单向信息展示为主。〔22〕
第二个阶段为Web 2.0阶段。信息的单向展示并未真正改变传统经济的格局，彼时的平台除了传统信息的数字化之外，并未展现出超越传统图书馆或者传统媒体的优势。2000年后互联网泡沫开始集中暴发，但也促使了平台经济的转型。在此后的Web 2.0阶段，平台开始鼓励用户参与信息的提供与创造，即促生用户创造内容（User Generated Content）。〔23〕用户创造内容的出现与倡导使得Web 2.0阶段的用户不再是平台服务的对象，而成为平台内容的创造者与传播者，平台则逐渐演变为提供信息交换的场所。〔24〕Web 2.0阶段对于平台的重新定义具有重要意义。与Web 1.0阶段相比，Web 2.0阶段的平台才真正被发展成为平台。这一时期也浮现出我们目前熟知的互联网应用，如电子商务平台、社交平台、视频分享平台、网络发表平台等。
第三个阶段为“互联网+”阶段。前两个阶段中的平台依然只是纯粹的信息传输工具，所提供的还只是与信息相关的服务。但2010年前后第三代移动通信技术的发展使得平台经济开始“脱虚入实”，平台经济开始与各种传统经济深度融合。与实体经济的融合不仅提升了平台企业的创新能力，也降低了平台企业的经营成本。〔25〕自此，互联网作为信息与通讯技术的意义被进一步放大，并加速了实体经济在新时期的互联网化发展。〔26〕与实体经济的融合不仅巩固和完善了Web 2.0阶段的商业模式，也造就了多种新型的商业模式，如互联网金融、网约车、在线餐饮外卖等。
第四个阶段为“互联网生态圈”阶段。前三个阶段的平台经济还主要集中于单种平台业务。随着“互联网+”的进一步发展，平台经济大体上在2015年前后开始摆脱单种业务经营的思维局限，逐步发展为多种业务共同经营的格局。〔27〕这种现象被学界称为“互联网生态圈”（Internet Eco-system）。〔28〕传统经济也存在生态圈现象，不过彼时的生态圈主要用于吸收互补品，其主要目的是营造生产型的生态圈。〔29〕而平台经济领域的生态圈已经完全超过互补品的范畴。如今的平台除了打造生产型的生态圈之外，也在打造消费型的生态圈与服务型的生态圈。〔30〕目前，我国已经形成以几个头部平台为核心的各种互联网生态圈。
欧盟的“谷歌比价购物案”是自我优待第一案，该案关注的是谷歌在2015年前后的行为。因此，自我优待并非平台经济与生俱来的现象，而是与平台经济第三、四阶段密切相关的行为。那么接着的问题是平台发展中的前两个阶段与后两个阶段究竟存在何种差异，以及平台实施自我优待的实现目的。
（二）双边市场中的平台竞争
平台经济形态的连续进化不仅加深了其在现代社会中的经济意义，也在深刻改变着市场中的竞争关系。上述四个阶段蕴含着平台不同的竞争模式，也意味着不同形态的平台垄断行为。对于自我优待竞争损害的研究需要结合不同阶段的平台竞争模式进行。在平台的四个发展阶段中，经济学家主要提出了两种理论来解释平台经济的竞争模式，此即针对前两个发展阶段的双边市场理论与后两个阶段的跨界经营理论。
Web 1.0阶段中的平台经济与传统图书馆或者媒体并无本质的差别，依然只是传统信息的单向传导模式，即这个阶段的平台并非真正的平台。真正意义上的平台直到Web 2.0阶段才出现。针对这种新型的经营模式，诺贝尔经济学奖获得者梯若尔（Tirole）在2003年开创了双边市场理论。〔31〕该理论将平台发展的内在动力归结为交叉网络外部性。具体而言，平台主要服务两个或者两个以上具有不同消费需求的群体。这两个群体之间存在交叉网络外部性，即一个群体数量的增多会引发另一个群体数量的增多，反之亦然。〔32〕平台通过调整这两个群体之间的定价策略可以实现所有主体的利益最大化。
应当说双边市场完美解释了Web 2.0阶段的平台运行情况。以电子商务平台为例，电子商务平台服务两个不同需求的群体，即平台内经营者（以下简称“商家”）和终端用户（以下简称“用户”）。二者之间存在交叉网络外部性，即拥有更多商家的平台会吸引更多的用户，而拥有更多用户的平台也会吸引更多的商家。为达到利益最大化，平台采取只向商家收取手续费的策略，而向用户免费提供服务。由此，双边市场理论也解释了平台经济中通行的免费经济模式。所谓的免费并非完全的免费，而是平台只向一方群体收费的表象。
在双边市场的经济模型中，平台在经营中主要面临三类主体：商家、用户、竞争平台。商家和用户同为平台双边市场所服务的主体。因此，平台与商家和用户之间存在共同的利益，即平台规模的最大化对于平台、商家、用户均是最有利的结果。如此，平台原则上不会与商家和用户发生利益冲突，而是会尽可能地为商家和用户提供最优质的服务，以实现三方利益的共同最大化。不过，平台也可能会与商家或者用户发生冲突。比如，在“唐山人人诉百度案”中，原告因人为操控搜索结果而被百度屏蔽。法院经过调查认为：若不对人为提高搜索排名的行为进行控制，则会导致搜索业务的无序竞争，会降低用户的检索质量，因而认定百度的屏蔽行为合法。[14]
但是，平台为了吸引更多的商家和用户可能会与竞争者发生冲突。不过处于双边市场中的平台与竞争平台并无直接的经济交往，因此只能采取限制商家或者用户的方式来间接影响竞争者。此类行为的典型案件如我国的“3Q案”与“美团案”。在前案中，针对奇虎宣称腾讯侵犯用户隐私权的行为，腾讯要求其用户只能在QQ和360安全应用之间进行“二选一”的抉择。[15]在后案中，美团为了从竞争平台那里抢夺更多的商家，通过“二选一”的独家交易行为限制商家不得与竞争平台合作。[16]
综上，本文认为处于前两个阶段中的平台缺乏实施自我优待的抓手，不大会实施自我优待。一是平台在经营双边市场时与商户和用户具有共同利益，并且三者的需求各不相同。因此，平台没有实施自我优待的必要。进而虽然平台可能会对商家或用户采取一定的管理惩戒行为，但这些行为并非为了自我优待，而是为了规范双边市场的交易秩序，以便更好地服务商家或者用户。二是平台在外部竞争中为了增大自身规模可能会与竞争平台发生冲突。但双边市场中的平台与竞争平台无直接的交易关系，因此无法通过实施自我优待来限制其他平台的竞争。
（三）跨界经营中的平台竞争
双边市场中的平台主要以收取商家与用户交易的手续费为主要盈利手段，因此具有规模扩张的内在需求。双边市场的出现让平台经济中的市场结构开始向寡头垄断甚至完全垄断的市场结构倾斜。传统经济中的经营者由于交易成本的限制较难垄断整个市场，因此往往说传统经济中的竞争模式是“市场内的竞争”（Competition in the Market）；而双边市场的规模扩张则使得平台经济中的竞争模式呈现向“为了市场的竞争”（Competition for the market）的转型。〔33〕双边市场中的头部平台往往可以占据绝大多数的市场份额，甚至垄断整个市场。前者的典型例子为淘宝，后者的典型例子为微信。此即学界所称的“赢者通吃”现象。〔34〕但任何企业的发展都受制于市场自身的规模。当新用户的数量逐渐消耗殆尽，平台就难以通过规模扩张来保持盈利。
与前两个阶段中的平台着重于单一业务的规模扩张相比，后两个阶段中的平台以跨界经营为主要特征。为继续保持盈利，后两个阶段中的平台主要在两个层面上开展跨界经营。其一是向其他的平台业务领域进行跨界经营。免费经济的繁荣不仅使得注意力成为平台经济中的硬通货，也成为平台竞争的主要目标。从本质上来说，当前的平台经济已经演化为注意力的争夺。鉴于不同平台业务所获取的注意力具有同质性，平台有动力将其业务扩张至其他业务领域。〔35〕比如，微信从原先的即时通讯业务逐步扩张为社交网络、互联网金融、应用程序平台等。其二是向商家经营的业务领域进行跨界经营。双边市场中的平台仅以收取交易手续费作为主要盈利手段。但随着新用户红利期的衰退，平台存在继续保持盈利的压力。平台掌握着其平台上的所有交易信息，这些交易信息可以使得平台相较于商家更为全面地掌握市场的发展趋势。〔36〕以此为基础，平台可以选择盈利率最高的商家经营领域亲自入场经营。比如，目前我国的各个电子商务平台都推出自营业务，同自己平台上面的商家进行直接竞争。
跨界经营的现象最早由哈佛大学的埃森曼（Eisenmann）于2011年开始关注，并为之构建经济模型，埃森曼称跨界经营为平台包围（Platform Envelopment）并主张：平台可以通过跨界经营将自身的既有优势与新业务相结合，将其用户优势传导至其他领域，以此可将平台的网络效应作最大化运营。埃森曼指出：与传统经济领域相比，平台经济领域中跨界经营甚至可以将平台业务拓展至完全不相关的领域。〔37〕因此，后两个阶段中的平台均在极力将自己打造成包罗万象的业务聚合型平台。这可从我国的多个平台企业进入电动汽车制造领域得到证明。
在双边市场时代，平台与商家主要是中介交易关系，平台与竞争平台主要是竞争关系。因此，平台不大会涉及自我优待。但当平台开始实施跨界经营的策略后，平台与竞争平台和商家之间的关系开始发生变化。首先，当平台开始向其他平台业务跨界经营时，其与竞争平台开始产生千丝万缕的交易关系。双边市场中的平台只能通过影响商家或者用户来限制其他平台的竞争。而当平台将自己打造成为包罗万象的互联网生态圈之后，处于各个生态圈之中的平台就不仅仅是竞争关系，同时也会发生交易关系。比如，单从核心业务来说，支付宝与微信支付仅在抢夺用户注意力方面存在竞争关系；而当微信将自己打造成为小程序平台之后，支付宝能否入驻微信小程序平台就演变成为一种交易关系。这种竞争关系与交易关系的重叠使得平台不仅有能力且更有动力对竞争平台实施自我优待。
其次，当平台开始向平台内业务跨界经营时，平台与商家之间就不再是纯粹的中介交易关系，而演化出额外的竞争关系。欧盟的“谷歌比价购物案”即是这种竞争模式的例证。其他比价购物网站在使用谷歌的通用搜索服务时与谷歌是交易关系；但当谷歌同时也提供自营比较购物服务时，谷歌与其他比价购物网站就开始发生竞争关系。在推广自营比价格购物服务时，对于谷歌来说最为便宜的策略是在通用搜索服务中优待自营服务，从而使得其他比价购物网站处于竞争劣势。此时，平台实施自我优待的主要目的是限制商家的竞争。
综上，自我优待是平台开始跨界经营后才集中出现的行为。在之前的发展阶段中，平台以扩张主营业务为要务，以收取交易手续费作为主要盈利手段。在这样的经营模式中，自我优待即便时有发生也不是彼时的主要问题。但当平台开始实施密集的跨界经营之后，平台与商家以及竞争平台呈现出错综复杂的竞争且交易的双重关系，从而会出现平台在交易关系中优待自营业务，以期在竞争关系中强化垄断地位的自我优待现象。欧盟的“谷歌比价购物案”的出现时间也证明了自我优待正是平台经济发展进入后两个阶段才出现的行为。因此，对于自我优待的规制应当主要基于跨界经营理论而非双边市场理论进行建构。
四、自我优待的规制措施
自我优待的出现与平台和商家、平台和竞争平台两组主体关系的变化密切相关。鉴于平台跨界经营方式的不同，本文将自我优待分为针对商家的自我优待与针对竞争平台的自我优待。虽然二者具有相同的经济成因，但却是为了实现不同的经济目的。因此，对于自我优待的规制也应当结合其所实施的场景进行分类规制。
（一）平台对商家的自我优待
平台与商家的关系最为错综复杂。总体而言，平台与商家存在三重关系。首先，从双边市场的角度来看平台与商家是交易关系。平台与商家之间原则上属于利益共同体的关系。在双边市场的模型中，平台的主要收入来源应当是商家收入的分成——手续费。因此，平台原则上应当尽可能地为商家提供更为优质的服务，吸引更多的商家入驻平台进行交易，从而可以获得更多的手续费。在这个模型中，平台同时是商家和用户的中介，也即与后二者是中介交易关系。
其次，平台与商家存在管理与被管理的关系。为了实现双边市场的利益最大化，平台对商家和用户的不当行为承担着管理职能。平台的管理行为包括审查商家的信用、确保产品的质量、保障付款的安全、确认交付的完成等。为此，每个平台都会制定大量的平台内规则，从而实现各种管理制度的透明化。〔38〕平台在这个过程中承担着传统政府或者其他公权力主体所承担的监管职能。因此，双边市场中的平台符合克拉克曼（Kraakman）所定义的“看门人”，即辅助传统监管部门事先执法的第三方中介性组织。〔39〕实际上，我国《民法典》（《民法典》第1195条）与《电子商务法》（《电子商务法》第42条）对于通知删除规则的吸纳正是考虑到平台的这种市场组织和管理职能。
最后，平台与商家存在竞争关系。随着跨界经营的发展，平台不再满足于只收取交易手续费，而是亲自入场经营。当平台向商家的经营领域开始进军时，二者必然开始发生竞争关系。换言之，平台需要抢夺商家的利润。此时，平台为了保障跨界经营的成功可能会实施自我优待。
因此，平台针对商家的自我优待，从本质上来说，是平台利用市场组织和管理职能来实现市场经营职能的行为。不过，值得注意的是并非所有参与跨界经营的平台都会通过自我优待侵害商家的利益。尤其是对于正处于规模上升期的平台来说，侵害商家利益将会导致这些平台难以尽快实现双边市场的最优规模效应。因此，平台只有当已经实现最低规模优势并且在短期内难以扩张规模时才会考虑与商家抢夺利益。这意味着在规制平台对商家实施的自我优待时，平台的规模是重要的参考因素。只有规模达到一定程度的平台才属于受规制的范畴。欧盟《数字市场法》将年均营业额75亿欧元或者市值750亿欧元作为衡量受规制平台的重要因素[17]，应当也是考虑了这个因素。
是否需要禁止平台对商家实施自我优待，首先需要考虑其是否满足《反垄断法》中对于必需设施的要求。若实施自我优待的平台业务满足必需设施的要求，则可通过《反垄断法》进行处罚。但能够满足必需设施的平台业务少之又少，因此现行《反垄断法》并不足以承担规制自我优待的功能。那么此时的问题为是否可以通过其他方式来禁止平台对商家实施自我优待。对于商家来说，平台符合具有监管职能的看门人特征。传统的看门人大都存在中立性的要求，因此不得入场经营。比如，《证券法》第51条规定，证券公司被要求不得利用所掌握的内幕信息从事证券交易活动。从自我优待的当前发展趋势来说，平台对商家实施的自我优待主要是为自营产品预留更为优惠的销售渠道，从而获得超越商家的竞争优势。这具体表现为增加自营产品的首页曝光率、提升自营产品的搜索排名、降低商家产品的搜索排名等。鉴于平台掌握着平台内的所有交易信息，平台亲自入场经营的行为与证券公司利用内部信息进行证券交易类似。但传统看门人的地位和功能多为立法机构预设〔40〕，而平台看门人的地位是通过自我经营获得。因此平台在获得看门人地位的过程中缺乏立法的规划与监督，使得自我优待的规制缺乏明确的法律依据。
由此，规制平台对商家实施自我优待的问题可以转化为是否需要给平台施加中立性义务的要求。其一，目前尚无必要全面禁止平台亲自入场经营。平台能够入场经营的基础是平台内的数据。通过对这些数据的分析，平台可以寻找更好的商机。大数据的应用预示着新一轮技术革命的到来，“将对国家治理模式、企业决策、组织和业务流程、个人生活方式产生巨大的影响”〔41〕。若完全禁止平台对大数据进行各种形式的应用，则会限制数据经济的创新性发展。此外，平台的跨界经营已经成为平台经济的新增长点。因此，本文主张不应对其禁止，而应顺其发展。
其二，平台在向商家跨界经营时确实可能会呈现借助市场组织和管理职能实现市场经营职能的倾向。若不对其进行一定程度的控制，不但会损害商家的利益，也不利于平台经济在商家端的创新。鉴于自我优待是与拒绝交易更为接近的垄断行为，本文认为可以基于拒绝交易的既有分析框架，针对平台领域的特殊情况进行细微调整。该调整的核心内容是对平台向商家跨界经营时施加功能性分离的义务。据此义务，平台在入场经营时应当严格区分市场组织职能与市场经营职能，不得将二者混同。具体而言，平台应当按照正常商家的身份对待其自营业务，不得对自营业务实施自我优待；为了推销自营业务所预留的各种销售渠道必须同时向商家开放。对此，执法机构应当督促平台尽快就自营业务与商家业务的竞争制定清晰、明确的平台内规则，平台的自营业务与商家应当一视同仁地遵守这些规则；若不遵守，则可认定为拒绝交易。此外，对平台施加此等义务时还需要考虑平台的规模。只有对于已经实现最低规模优势的平台才宜施加，不得对商家实施自我优待的义务。此最低规模优势如何确定，尚需按照不同业务领域的平台酌情制定。
（二）平台对竞争平台的自我优待
互联网是以互联互通作为基本特征的行业，互联互通原则上也是有利于所有平台的长远发展之计。〔42〕但互联网生态圈的出现使得平台间的互联互通呈现异化。各个生态圈都希望把自己打造得包罗万象，从而可以最大化地利用核心平台所掌握的注意力和数据。在这个过程中，单种平台业务的发展必然会被纳入生态圈打造的整体性策略之中。〔43〕因此，在进入互联网生态圈发展阶段后，平台必然会有选择地放弃之前互联互通的合作共赢发展策略，并通过自我优待对处于其他生态圈的竞争平台进行打压。不过，平台对竞争平台实施的自我优待与对商家实施的自我优待并不相同。平台与商户除了交易关系与竞争关系之外，还存在管理关系。当平台针对商家实施自我优待时，商家必须遵守平台制定的规则才能进行经营。因此，商家在面对平台的自我优待时往往无能为力，从而必须忍气吞声。
但是，平台与竞争平台并无管理关系。也正是如此，平台在面对竞争平台实施自我优待时并不像商家那样完全无所作为，而是可以采取应对举措。从我国平台经济的前期发展来看，平台在面对竞争平台实施自我优待时已经成功采取过两种应对举措。其一，平台可以通过技术手段克服竞争平台所实施的自我优待。比如在2015年春节之际，腾讯在微信中封杀支付宝红包，这可以被理解为腾讯支持微信红包的自我优待。但在被封杀后的第二天，阿里就迅速推出“支付宝口令”成功突围。〔44〕其二，平台可以通过协商合作的方式解决自我优待。比如，2017年顺丰和菜鸟相互封闭对方的数据接口。该事件背后的主要原因是双方均不希望对方免费获得自己掌握的核心数据。〔45〕虽然事后二者在国家邮政局的协调下表面上继续合作，但实际上二者至今尚未实施全面的互联互通。其中更深层次的原因是完全的数据互联互通对于双方的有利程度并不相同；单单的数据共享无法达成利益均衡。若二者无法对利益的分享达成合作共识，即便存在外部的行政干预也无法真正解决自我优待的问题。
综上，本文认为平台对竞争平台实施的自我优待主要涉及平台之间的利益分配。完全禁止平台对竞争平台实施自我优待并不必然会使二者处于同一竞争水平，甚至可能还会将实施自我优待的主体置于竞争劣势。因此，不宜通过行政强制的手段来解决平台间的自我优待问题，而宜由平台之间通过平等协商的方式自行解决。
虽然平台对竞争平台实施的自我优待主要靠平台协商自行解决，但并不意味着《反垄断法》毫无用武之地。如前所述，自我优待可能构成拒绝交易。因此，当某平台业务满足必需设施的要件时，该平台对竞争平台实施的自我优待当可依据《反垄断法》进行处罚。〔46〕此外，自我优待原则上是指平台给自营业务或者关联业务预留特殊的优待条件，并不与竞争平台分享。从这个角度来说，自我优待中的拒绝交易是对其他生态圈的所有竞争平台的无差别拒绝交易。不过，从目前的市场发展趋势来看，平台仍会针对特定的平台实施自我优待。此时，平台仅是不与特定的平台分享优待条件，但与竞争不甚激烈的其他平台分享此优待条件。该行为符合《反垄断法》对于差别待遇的定义，即垄断者对于不同第三方相同或者相似的交易施加不同的交易条件。对于此类自我优待，可按照《反垄断法》中的差别待遇进行分析，若符合差别待遇的各种要件〔47〕，也可依据《反垄断法》进行处罚。
五、结语
目前社会对于平台的恐慌主要源于平台史无前例的规模，但对大型企业的恐惧实有先例。第二次产业革命滋生了垄断企业，也促生了《反垄断法》。《反垄断法》发展至今早已不以企业规模作为唯一的规制要件。因此，也无需对超大平台的出现过度恐慌。平台是信息经济发展至今的自然产物。信息经济以交易成本的大幅度降低为主要特征，必然会造就远远超过传统企业的巨型平台。平台超大规模的背后是对各种社会关系的重组，对生产效率的重新定义。尽管平台经济呈现出类似于自我优待的新型“垄断行为”，但当前的主要矛盾并非资本无序扩张，而是平台经济领域民营企业健康发展。因此在规制自我优待之时，我们应当慎防仅以平台的规模断定是否为需要全面打击自我优待的片面看法。从其实施的对象来看，自我优待可以分为对商家的自我优待与对竞争平台的自我优待。前者存在滥用平台组织与管理职能的因素，可以严格规制；后者则是竞争机制的自然体现，应当留待平台之间自行解决。平台所涉及的其他新型“垄断行为”也可循此路径，在探究这些行为背后的真正原因后再行决定如何规制。
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【责任编辑：简 绛】
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