第四章 正当化事由

在时下的中国，刑事案件似乎非常容易得到新闻界的青睐，而只要稍微留意一下近年来被各路媒体广泛热议的刑事案件，我们就不难发现：点击量最高、评论数最多、转发量最大的刑事案件中就包括涉及正当化事由的刑事案件。也许是基于刑法学人对社会现实的人文关怀，正当化事由也始终是刑法学理论研究中的常春藤，吸引着一批又一批的学者向其倾注自己的心血。在刚刚过去的二十年里，中国刑法学界对于正当化事由的研究也着实取得了长足的进步，但就其过程而言，可谓跌宕起伏。

一、正当防卫

在正当防卫方面，研究成果几乎覆盖了所有问题。从研究内容上看，被研究者所重点关注的问题，不但包括了与实务较为贴近的难题，例如防卫过当的认定、假想防卫的处理，以及相互斗殴与正当防卫的区分等，而且也涵盖了正当防卫的正当化根据该如何定位这种纯理论性的问题；而从研究方法上看，不但有规范分析方法的运用，而且也有实证分析方法的采纳。

（一）防卫过当与正当防卫的正当化根据

在与正当防卫相关的问题中，最受到热议的一个问题，恐怕就是防卫过当的认定问题。究其原因，在司法实践中，由于对防卫限度的过严把控，正当防卫的整个制度似乎已经“僵尸化”。这样的论调并非空穴来风，而是已经得到了实证研究的支持，不仅仅是在防卫过当问题上，在整个正当防卫制度的各个方面，其成立范围都被限制在极小的范围之内。^[1]所以，从理论上赋予该制度以新的生命力是亟待完成的学术使命。多位学者指出，在司法实践中，防卫过当的认定存在着以法益衡量为原理的唯结果论倾向，即坚持以基本相适应说为判断标准、以结果反推行为的思维路径来认定防卫行为是否过当；而他们认为，为扭转唯结果论的不当倾向，应当以必需说为判断标准、以结果与行为分立的逻辑结构来分析、判断防卫行为是否过当。^[2]

在上述学者中，陈璇、劳东燕还以防卫过当与正当防卫的区分为切入点，展开了对正当防卫正当化根据的分析。可以说，这样的深入才真正切中肯綮。防卫过当的认定问题只是表象性的问题，对防卫限度的不同把握所透露的正是对正当防卫正当化根据的不同理解。如果不从根本观念上重新对制度予以定位，而仅仅对表象性的缺陷予以修正，那么，改进正当防卫正当化根据的理论初衷可能根本无法落实。以对1997年《刑法》中第20条第3款的讨论为例。1997年《刑法》中关于正当防卫制度的条款被大幅度地修订；不论是学界还是司法实践均认为，修订该制度的目的在于扩大正当防卫权而非缩小防卫权，其中，在第20条中增加第3款就是一个典型的表现。长期以来，该款被认为是关于特别防卫权或者说无限防卫权的规定，与此同时，其与第20条前两款的关系如何是一个被广泛讨论的问题。但其实，不论是如何命名该款以及如何理解该款与前两款的关系，还是说在称其为特别防卫权或无限防卫权的同时，能否又认为该款是前两款的注意规定，都只是表面的形式问题，而根本的实质问题还在于如何理解正当防卫制度，即如何定位正当防卫的正当化根据。换言之，即便采纳近年来多数学者的主张，即第20条第3款是提示性的注意规定^[3]，正当防卫权也完全有可能被限制而不是扩张，司法实践的现实状况就是最好的说明。总而言之，核心的问题就在于如何定位正当防卫的正当化根据。

学者劳东燕认为，根植于结果无价值论的、基于法益衡量的优越利益原理，为上述司法实践中的唯结果论倾向提供了理论支撑，应当被抛弃，不该以此作为正当防卫的正当化根据；进一步地，她认为，应当采纳德国通说，以个人权利保护原则与法确证原则作为正当防卫的正当化根据。^[4]就如何定位正当防卫的正当化根据而言，学者欧阳本祺、高维检以及梅文娟也表达了与劳东燕相同或者类似的看法。学者欧阳本祺认为，以个人权利保护原则和法确证原则作为认定正当防卫的政策性标准既具有合理性，也具有合法性。^[5]而学者高维检、梅文娟提出，正当防卫的判断根据应当采纳社会相当性说，社会相当性的判断是对行为通常性的事实判断和对行为适当性的价值判断的二元结构。^[6]与学者劳东燕不同，学者陈璇并未将上述唯结果论的司法倾向与结果无价值论联系在一起，并且对德国通说进行了鞭辟入里的分析，认为法确证原则不应作为正当防卫的正当化根据，以新解读过后的个人权利保护原则作为正当防卫的正当化根据足矣；因为在他看来，只有从侵害人的视角着手，着眼于侵害人法益值得保护性的下降，而不是从防卫人的视角切入，关注于防卫人法益值得保护性的升高，才能妥当地处理好各类正当防卫案件，由此，舍弃法确证原则，赋予个人保护原则以新的理论内核，并以此作为正当防卫的正当化根据，才是问题的解决之道。^[7]

除了正当防卫与防卫过当的区分以外，另一个被认为与正当防卫正当化根据密切相关的防卫过当认定问就是防卫过当的罪过形式有哪些。例如，学者胡东飞指出，防卫过当的罪过形式与对正当防卫是否必须具备防卫意识的认识密切关联，如果站在行为无价值的立场，坚持防卫意识必要说，则防卫过当的罪过形式宜确定为过失；如果站在结果无价值的立场，采取防卫意识不要说，则在偶然防卫的场合，防卫过当的罪过形式既可能是故意，也可能是过失。^[8]而学者劳东燕在批评结果无价值论的论述中也指出，在防卫过当的场合，如果确定行为人存在罪过，应优先考虑成立过失犯罪，只有蓄意滥用权利的情形，才有成立故意犯罪的余地，而结果无价值理论极易促成防卫过当一般构成故意犯罪的结论。^[9]其实，防卫过当的罪过形式如何，与结果无价值论、行为无价值论的对立并无必然的联系。其中的难点问题是属于这两个不同价值立场阵营的学者都无法回避的，即在侵害与防卫两种意识并存的情况下如何对这种混合的主观状态进行规范定性。学者郭泽强曾专门撰文指出，防卫过当的罪过形式应限于间接故意与过于自信的过失，将防卫过当的罪过形式包含直接故意与将该行为认定为防卫行为存在逻辑矛盾，而之所以将疏忽大意的过失排除在防卫过当的罪过形式之外，其原因在于《刑法》第20条第2款中的“明显”二字。^[10]但是，从其论述来看，作者其实回避了上述关键性的问题。先不考虑支撑作者观点的理由是否充分，该文并未回答在侵害与防卫两种意识并存的情况下，如何对行为人的主观状态进行规范定性，而讨论的重点在于，在已经完成规范定性的情况下，应当将何种情况认定为防卫过当。由此可以说，对该问题还需要进行进一步的认真研究。

（二）正当防卫的成立条件

其实，上述问题的重要性不止于此。如何对侵害与防卫的混合主观状态进行规范定性，不仅仅关乎防卫过当罪过形式的认定，甚至还与正当防卫的成立与否有关。换言之，该问题也关乎成立正当防卫的主观条件。例如，学者储陈城就曾指出，司法机关往往会通过认定防卫人的主观意思不唯一来否定正当防卫的成立和适当，而事实上，任何防卫人在主观上都必然包含着侵害与防卫的双重意思，混合主观意思的存在并不一定排除正当防卫的成立，防卫人是否符合正当防卫的主观要件，关键要看两种意思在防卫人主观中所占据的地位。^[11]再如，学者李本灿、姜睿雅提出，只要具有防卫认识，并具有与此对应的心理状态，就可以认定防卫意思，即便在认识之外具有攻击的意图。当然，上述学者的判断与论调是站在传统通说的立场或者行为无价值论的立场上作出与发出的，在晚近有力的少数说看来，即根据结果无价值论，正当防卫的成立并不需要防卫意识。^[12]也正是因为如此，关于如何对侵害与保护并存的主观状态进行规范定性的问题，才会在防卫过当的问题领域引起波澜。毕竟，在防卫过当时，即便是结果无价值论者，也无法回避该问题；不论是行为无价值者还是结果无价值者都必须对此有明确的答案。

与上述问题尚待认真研究不同，对正当防卫主观要件是否应当存在的讨论却成果丰硕。传统通说认为，正当防卫的成立需要防卫意识，这样易于明确正当防卫与相互斗殴、挑拨防卫二者的界限，以及有利于处理偶然防卫案件。这一点也与新近关于相互斗殴与正当防卫区分问题的研究相吻合。学者陈兴良近来指出：在双方相互的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的属于防卫方；但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性；如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性；在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。^[13]显然，根据该论述，行为的主观状态对行为是否具有防卫性具有举足轻重的影响。相反，黎宏认为，正当防卫的成立无需主观条件，偶然防卫应当按照无罪处理，但其对于相互斗殴案件以及挑拨防卫案件的处理并未提出妥当的意见，甚至表达了与其立场相左的观点，如“就相互斗殴和挑拨防卫而言，不能仅仅因为双方具有加害对方的意图而一概否定正当防卫存在的可能性，而应该先对对立双方的法益进行比较衡量，然后考虑行为人的主观内容，最后作出正当防卫成立与否的判断”^[14]。

从具体问题的角度来看，对偶然防卫的处理是与正当防卫主观要件存废相关的问题中，被讨论最多的一个，而且也是分歧最大的一个，不同价值立场的学者往往都会觉得对方的论述逻辑矛盾、结论反常，而自己的说理首尾一贯、结果妥当。自学者张明楷根据结果无价值论提出偶然防卫构成正当防卫后^[15]，又有两位学者即李世阳与邹兵建，发长文讨论偶然防卫并认为其应按照未遂犯处理。^[16]其实，从司法实践的角度看，讨论偶然防卫的意义极其有限，毕竟，这类案件发生的概率即便不为零也微乎其微。从学术研究的角度来看，其理论价值也并不大，即便是根本立场相同的学者，就偶然防卫案件是按无罪、未遂还是按既遂处理也依旧存在着内部的分歧，其并不是最佳的检验不法理论的试金石。

在正当防卫领域，结果无价值论对我国传统理论产生冲击的、能够真正起到检测不法理论的、也是争论最为激烈的，当属对正当防卫对象要件的理解。结果无价值论认为，不法侵害就是指客观的法益侵害，所以，只要在客观上存在导致法益侵害的行为，就可以对该行为人进行正当防卫。例如，学者许强、郭泽强、张艺娇就表达了相同或者相似的观点。^[17]相反，我国传统理论以及行为无价值论认为，对不法侵害的判断不应该仅仅从客观上进行，而应该结合主观与客观两个方面的资料进行。由此，不同的基本立场，在对物防卫、对无责任能力之人防卫以及对无故意、无过失之行为防卫的问题上产生了较大的分歧，而且从现有的研究趋势上看，这种争论丝毫没有消弭的迹象，毕竟，不同理论的主张者对自己的理论都进行了深入的学术开发根深蒂固。不过，虽然结果无价值论依旧拥有较多的支持者，但是对该理论的批评逐渐有力，越来越多的学者对结果无价值论的解释力产生了质疑。除了客观不法论与主观不法论的争论，在正当防卫的对象要件方面，如何处理假想防卫案件与自招不法侵害案件，也是近年来学界讨论的重点，而且该问题是不同根本立场的学者都必须面对的难题。在自招不法侵害方面，不少学者一致认为，自招不法侵害的行为并不一定导致正当防卫权的丧失。^[18]学者陈璇还进一步指出，自招侵害者应承担的不利后果仅有两项：其一，需要为其违法招致行为本身承担法律责任；其二，对其防卫行为必要限度的把握更为严格。^[19]在假想防卫方面，从定罪量刑的结论上看，主张假想防卫阻却故意犯罪而仅有可能构成过失犯罪的观点依旧有力。^[20]这其实也是学术研究的主流观点与司法实践的通行做法。不过，对于是否存在不法侵害的判断标准，却有学者提出了新的主张。例如，学者陈璇指出，当防卫人对不法侵害事实有错误认识时，对于不法侵害的存否与强弱，应当以风险分担为原则，决定是采取行为时判断还是行为后判断。一般认为，不法侵害是否存在是完全客观性的问题，剩余的问题基本上属于行为人是否具有过失的问题。因此，上述提出的判断标准相比通说而言更具有主观性。在客观主义盛行的当下，似乎任何一种理论只要与主观性相关联，那么其合理性就具有了天生的缺陷。其实不然，客观着实易于操作，但也常常过于僵化，而主观更为灵活，但也难于统一。二者各有利弊，很难说孰优孰劣。其实，在假想防卫的相关问题上，还有一种更为主观性的观点，为学者马乐所主张，该观点也是英美法所普遍坚持的立场，即基于合理信念而实施的防卫行为，即便属于假想防卫，也同样被正当防卫条款所涵盖，行为人得以主张成立正当防卫。^[21]最后，在假想防卫的问题上，还存在一个尚待解决的难题，即如何处理假想防卫过当。该问题不仅涉及假想防卫还涉及防卫过当的罪过形式，至今学界还未对此进行深入的研究。学者黎宏曾指出，对于假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯罪和过失犯罪，由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识，因此，其责任的追究，只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行，否则，有违反责任原则的嫌疑，只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时，必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能“减免处罚”的假想防卫之间的平衡。如前文所述，如何对防卫人的混合主观状态进行规范评价是一个十分棘手的问题。而假想防卫过当如何处理则可以说是该问题的升级版，需要进行更为细致的研究才能形成有力学说。

经常与正当防卫对象要件相牵连的一个问题是关于正当防卫时间要件的问题。不法侵害存在与否，并不是抽象的存在与否，而是具体的存在与否。换言之，如果存在不法侵害，那么一定是在具体的某时与具体的某地存在某种具体不法侵害。这样，当一种具体的不法侵害不存在时，可以认为此时正当防卫的对象要件有所欠缺，但从时间的角度上看，也可以认为此时正当防卫的时间要件没有得到满足。对于时间要件的判断标准，以制止不法侵害、保护法益是否具有必要性为根本根据的观点基本上已经成为通说。既有直接表达该观点的学者，例如学者胡飞东认为，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性为根本根据^[22]；也有婉转表达此态度的学者，例如学者陈璇指出，“不法侵害正在进行”应当包括了行为虽然已经既遂但能够即时挽回损失的场合。^[23]再如学者黄静野认为，应当在维持现实防卫制度的前提下，进一步构建预见防卫制度，而预见防卫的提出在本质上与根据上述观点对现时性作扩张解释无异。^[24]

（三）警察防卫权

随着我国法治化进程的加速，在正当防卫领域，除了传统的关于公民个人正当防卫成立条件的问题受到学界重视外，与警察防卫权相关的议题也进入了学者们的视野，受到了广泛的关注。讨论的一个重点问题就是，警察的防卫行为是否属于正当防卫。目前，学界对于该问题的回答依旧存在分歧。例如，学者侯帅就持该种观点，并对警察防卫适用条件进行了系统性的研究。^[25]再如，学者邓卓行表达了相似的看法。^[26]不过，更为有力的观点是认为警察的防卫行为也属于正当防卫的范畴。而在这种观点的内部，对其成立条件的判断却不尽一致。学者陈璇认为，警察防卫权的限度应严于普通人，因为必要性条件本身会随着防卫主体防卫能力的升高而提出更高的要求。而学者于改之、蒋太珂认为，对于防卫限度的认定应该在考虑具体案件事实的基础上，以行为时一般的理智第三人的立场进行判断。^[27]

注释

[1]彭雅丽，邬丹.正当防卫制度的司法症结和解决对策研究.刑事法评论，2015（2）.

[2]陈璇.论正当防卫中民众观念与法律解释的融合.中国刑事法杂志，2007（4）；陈璇.正当防卫中风险分担原则之提倡.法学评论，2009（1）；劳东燕.结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开.政治与法律，2015（1）；陈璇.侵害人视角下的正当防卫论.法学研究，2015（3）；劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足.中外法学，2015（5）；诸陈城.正当防卫回归公众认同的路径.政治与法律，2015（9）；陈璇.正当防卫与比例原则.环球法律评论，2016（6）；张宝.防卫限度司法认定的困境与出路.法学杂志，2016（10）.

[3]魏东，钟凯.特别防卫权的规范解释与滥用责任.国家检察官学院学报，2013（11）；彭文华.无限防卫权的适用.政治与法律，2015（9）.

[4]劳东燕.结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开.政治与法律，2015（1）；劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足.中外法学，2015（5）.

[5]欧阳本祺.正当防卫认定标准的困境与出路.法商研究，2013（5）.

[6]高维检，梅文.防卫行为之社会相当性判断.国家检察官学院学报，2013（6）.

[7]陈璇.侵害人视角下的正当防卫论.法学研究，2015（3）.

[8]胡东飞.论防卫过当的罪过形式.法学评论，2008（4）.

[9]劳东燕.结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开.政治与法律，2015（1）；劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足.中外法学，2015（5）.

[10]郭泽强.防卫过当罪过研究.中国刑事法杂志，2007（2）.

[11]储陈城.正当防卫回归公众认同的路径.政治与法律，2015（9）.

[12]黎宏.论正当防卫的主观条件.法商研究，2007（2）.

[13]陈兴良.互殴与防卫的界限.法学，2015（6）.

[14]黎宏.论正当防卫的主观条件.法商研究，2007（2）.

[15]张明楷.论偶然防卫.清华法学，2012（1）.

[16]李世阳.以偶然防卫检测不法理论.刑事法评论，2013（1）；邹兵建.偶然防卫论.刑事法评论，2013（1）.

[17]许强.论正当防卫中的不法侵害.刑事法评论，2007（2）；郭泽强，张艺娇.正当防卫的第三者效果.中国刑事法杂志，2011（7）.

[18]李本灿，姜睿雅.正当防卫问题新论.中国刑事法杂志，2013（7）；陈璇.克服正当防卫判断中的“道德洁癖”.清华法学，2016（2）.

[19]陈璇.克服正当防卫判断中的“道德洁癖”.清华法学，2016（2）.

[20]李运才.假想防卫的司法认定.国家检察官学院学报，2013（6）.

[21]马乐.论基于合理信念的假想防卫.刑事法评论，2016（2）.

[22]胡东飞.正当防卫的时间条件.国家检察官学院学报，2013（6）.

[23]陈璇.论正当防卫中民众观念与法律解释的融合.中国刑事法杂志，2007（4）.

[24]黄静野.预见防卫论——以正当防卫现时性要件之反思为线索.刑法论丛，2014（2）.

[25]侯帅.未经审判的正义.刑法论丛，2014（4）.

[26]邓卓行.论《人民警察法》第10条的刑法理论基础与具体适用.刑事法评论，2016（6）.

[27]于改之，蒋太珂.论警察防卫行为正当性的判断.法律科学，2016（1）.

二、紧急避险

在紧急避险方面，虽然其是与正当防卫相并列的法定排除犯罪事由，但是学界对紧急避险的关注却远不及对正当防卫的关注，从研究的内容上看，讨论的重点也仅集中在紧急避险的正当化根据。

一般认为，紧急避险是在不得已的情况下通过损害小的利益来避免大的利益受损害的行为。不过，随着讨论的深入，特别是当“生命”这个关键词进入紧急避险研究者的视野之后，学界对紧急避险正当化根据的认识莫衷一是。

学者陈璇认为，在紧急避险正当化根据的问题上，古今中外的刑法学理论都充分展示了从法益衡量和人性可宽恕这两个角度诠释紧急避险理论根基各自所具有的合理性。^[1]学者黎宏也指出，紧急避险是合法利益之间的冲突，其之所以被允许，是因为没有引起成立犯罪程度的法益侵害。^[2]

这种观点在学界是一种十分常见的看法。但是，根据这种法益衡量的思想，并基于生命的不可衡量性，是否认可对生命的紧急避险就成了无法回答的问题。一般认为，在区分不法与责任的思维之下，对生命的紧急避险应当被认可，但是其并不是阻却违法，而是阻却责任。可是，正如学者王钢所言，通说并没有将立场到结论的论证过程予以清楚的阐释；由此，其提出，紧急避险并非基于功利权衡，而是由于理性人自愿负担的社会团结义务才成为违法阻却事由，与此相应，对生命的紧急避险正是由于超出了这种社会团结义务的限度才无法得以正当化。^[3]的确，根据法益衡量原理，即便认为生命是无法估量的，承认对生命的紧急避险也未尝不可。毕竟，鉴于生命的无法衡量性与法益衡量原理，没有办法确认这种行为在整体上损害了法益。从这个意义上讲，学者黎宏关于对生命紧急避险的论述也可以被认为是一致的。其指出，对生命的紧急避险，从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的角度来看，未尝不可，只是在其适用上必须严格限定。^[4]总而言之，从结论上讲，不论结论是可以被正当化还是不可以被正当化，从法益衡量的功利主义思想来看，二者都难言对错。

当然，若是根据我国传统的四要件犯罪构成理论，不法与责任并不需要被区分，似乎上述难题就被解决了。但是，这只能说是回避了问题，而不能说是解决了问题。这种对待问题的方式本身就被有的学者所诟病。^[5]

面对生命不可衡量性所带来的难题，学者陈璇指出，生命确实无法区分优劣，但是生命的值得保护性却存在高下，当冲突一方属于紧急状态的引起者时，其生命的值得保护性会降低，这就为防御性紧急避险中杀人行为的正当化提供了可能，而以攻击性紧急避险为表现形式的杀人行为，则只能成立责任阻却事由。^[6]这种论述似乎为难题的解决提供了方案，但其实不然。首先，攻击性的紧急避险为何构成不法没有得到说明；其次，将“生命”的衡量替换为“生命值得保护性”的比较究竟有多大的区别，以及能有多大的区别，是有待进一步思考的。

其实，紧急避险正当化根据所要解决的难题并不在于其对法益会造成何种结果。一方面，在某些情况下，即便损害的法益大于保护的法益，也能够成立紧急避险。这就是防御性的紧急避险。我国刑法学界一直缺少对防御性紧急避险的研究，以至于正当防卫的概念外延被无限扩张。例如，学者陈璇指出，从紧急权的体系来看，直接针对危险制造者的防卫行为，除了可能成立正当防卫外，还可能以防御性紧急避险的名义而获得正当化，家庭暴力的受害者在别无其他求救途径的情况下，为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康，将施暴者杀伤的行为，就是一个防御性紧急避险的事例。^[7]而另一方面，在某些情况下，即便损害的法益小于保护的法益，该行为也有可能不构成紧急避险。正如学者彭文华所言，认定紧急避险限度，“小于说”与“不超过且必要说”均有缺陷，无论紧急避险造成的损害大于、等于还是小于所避免的损害，只要造成了不适当损害，且社会危害严重，均成立避险过当。^[8]相似地，学者石聚航也提出，避险行为必须受到比例性的目的限制，不仅法益的大小衡量，而且避险行为的方法、避险措施的时间等均应在比例原则的考虑之内。^[9]

那么，紧急避险的正当化根据所要解决的难题是什么呢？答案在于“不得已”。紧急避险最为重要的特征在于其是出于不得已而实施的行为。不论采取何种不法理论，“不得已”肯定是一个责任层面的问题，会对责任的有无、强弱产生影响。这也就是为何研究者会对自招危险能否成立紧急避险的问题给予强烈的关注。毕竟，根据法感情，自招危险可能会对行为人的可谴责性产生重要影响。从各位学者的研究结论上看，如何处理自招危险的案件，答案也是众说纷纭，但似乎没有学者仅仅从法益衡量的视角下展开论述。^[10]由于这是一个责任层面的问题，因此笼统地讨论紧急避险的正当化根据可能过于粗糙，也无法得出恰当的且具有可操作性的结论。事实上，学界早已展开了对紧急避险的分类，例如，阻却违法的紧急避险、阻却责任的紧急避险、攻击性的紧急避险以及防御性的紧急避险等。这也就意味着，对于不同类型的紧急避险可能在正当化根据上采取不同的立场。根据不同的思想所构建起来的紧急避险在犯罪论体系的安排上可能有不同的表现。

注释

[1]陈璇.对紧急避险正当化根据的再思考.刑法论丛，2007（2）.

[2]黎宏.紧急避险法律性质研究.清华法学，2007（2）.

[3]王钢.对生命的紧急避险新论.政治与法律，2016（10）.

[4]黎宏.紧急避险法律性质研究.清华法学，2007（2）.

[5]何鹏.紧急避险的经典案例和法律难题.法学家，2015（4）.

[6]陈璇.生命冲突、紧急避险与责任阻却.法学研究，2016（5）.

[7]陈璇.家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用.政治与法律，2015（9）.

[8]彭文华.紧急避险的适当性标准.法学，2013（3）.

[9]石聚航.刑法中避险限度的目的解释.政治与法律，2015（10）.

[10]黎宏.紧急避险法律性质研究.清华法学，2007（1）；胡嘉金，王昭振.论紧急避险中“自招危险”的理论诠释及内在价值构造.法学评论，2007（3）；张宝，侯华生.论自招危险之紧急避险的判断路径.中国刑事法杂志，2013（9）.

三、被害人承诺

被害人承诺是近年来被学界重点关注的研究领域，虽然其并非法定的排除犯罪事由，但是从研究成果上看，其获得的关注度已经远超过了属于法定犯罪排除事由的紧急避险。学者们的关注点集中在被害人承诺的理论基础、体系定位、成立或要件以及被害人承诺与危险接受的比较。

在理论基础上，学者车浩指出，自我决定权的解释力可以辐射到包括被害人同意在内的诸多刑事法领域，家长主义是自我决定权在刑法上的对立者与保护者，二者的关系呈现出既有正向排斥又有逆向制约、既有积极保障又要拒绝溺爱性保护的复调结构，这种二元互动的理论框架，能够在微观层面为具体的被害人教义学问题提供思想支撑，在更抽象的层面上，则取决于解释者的价值立场在自由主义与保守主义之间的倾向。^[1]在被害人同意的体系性地位，学者车浩也曾专门撰文分析，但是其并未明确表达自己对该问题的态度，而是借该问题为出发点对犯罪论体系的构建与法益概念的理解展开了思考，不过从倾向性上看，其似乎更青睐于一元论，即将被害人承诺作为排除构成要件符合性的事由。^[2]在学者车浩的研究基础之上，学者宋盈对被害人同意中法益的内涵展开了后续分析，其认为，被害人同意中法益内涵的界定在同刑法家长主义交互约谈下，基于原则和例外的分析框架而逐渐予以明细化，自我决定权本身应当作为法益的构成要件要素看待，而绝非是和法益完全不同的东西，被同意主体的同一性、同意侵害方式的特定性、同意侵害后的拒绝权作为自我决定权的关联概念而在被害人同意中法益内涵的讨论下得以凸显。^[3]对于被害人承诺的要件，学者车浩认为^[4]：第一，被害人的同意能力是被害人承借的生效要件之一，包括认识能力和控制能力两个要素，在判断上分为事实性和规范性两个层次，同意能力的确定没有统一的标准，既不能从刑事责任能力中直接推导，也不以民法上的行为能力为必要，在刑法有明确规定的情况下，以刑法规定为准，在没有法律规定的情况下，不能简单照搬刑事责任能力和民事行为能力的标准，而是应当考虑具体行为人的年龄和心智状况，结合案件发生的具体场景以及被害人支配的具体法益，综合考量加以确定。^[5]学者凌萍萍也表达了类似的想法，认为被害人的承诺能力是被害人承诺理论成立的前提性条件之一，承诺能力的界定并不是一个单纯与确定的刑法问题，而是一个涉及法律体系对于利益保护的整体性问题，承诺能力的事实判断标准与价值判断标准存在理论上的特殊性，设定承诺能力必须遵从安全性与层次性原则，在原则之下分析其能力结构，确定影响承诺能力的因素。^[6]第二，被害人同意要求对结果兼具认识和意志双重要素，换言之，应区分被害人同意与危险接受，在他控风险型的案件中，不能适用被害人同意理论作为出罪事由。

除学者车浩外，学者黎宏、肖敏、刘德法、范再峰也对被害人承诺进行了全面性的论述。学者黎宏认为：被害人承诺的法理基础是刑法以保护个人利益为首要任务，被害人自愿放弃的利益不在刑法的保护范围之内；被害人承诺的适用范围，应是除了侵害生命之外的一切侵害个人利益的犯罪；被害人承诺的成立条件，必须从体现被害人的真实意思的角度来考虑；被害人只有在有关法益处分的决定上具有错误的场合，其承诺才无效；推定承诺兼具被害人的现实承诺和紧急避险的特征，其适用要受到严格限制。^[7]学者肖敏认为，刑法意义的被害人承诺是构建于以民权刑法为基石的利益衡量说之上的，被害人承诺是适格主体在法律规定的可支配范围内于适宜之时间所作出的真实意思表示，被害人承诺具有阻却违法性之刑法效果，而被害人承诺过当可减少行为违法性。^[8]学者刘德法与范再峰的视角比较特别，借鉴了行政行为效力的内容，以对“成立”和“生效”的辨析为切入，纠正了存在于以往被害人承诺成立要件中的逻辑漏洞，在此基础之上，以承诺的现实存在为前提，根据被害人承诺的刑法效果，从横向上划分为无效、生效和有效三种效力形态，并对每种效力下的具体要件进行纵向上的深度解析，并认为作为与现实承诺相对之推定承诺，根据作为义务存在与否，可从横向上对其成立要件作第一层次的划分，然后从纵向上研究两种情形不同效力的成立要件。^[9]

其他学者的研究大多聚焦于被害人承诺中的一个点。其中，最为热点的就是被害人承诺的适用范围。例如，学者杨春然认为，对于人身伤害，被害人同意通常被认为是无效的，现实中法院往往以保护被害人或者第三人的利益为由，否定被害人同意的效力，故意伤害禁止所保护的法益是人们的自决权和人格尊严等重大利益，被害人同意的效力实质上都是有效的，其只是否定行为的侵权性，并不否定行为对人格尊严的侵犯，这样，被害人同意只能阻却行为的部分违法性，如果在实体法上有充分理由，被害人同意则可以完全阻却伤害行为的违法性。^[10]再如，学者赵星认为，鉴于生命法益、健康法益的性质，将故意杀人罪、故意伤害罪中的被害人同意作为阻却构成要件事由的例外，对于得到被害人承诺的故意伤害（包括轻伤）和故意杀人行为均认定为故意伤害罪、故意杀人罪。^[11]还有，学者邓毅丞、申敏认为：在被害人承诺中，法益处分权存在司法界限和立法界限；在司法界限中，刑法保护个人法益的目的是为了保护国民自己决定的自由不受侵犯，因而社会伦理规范和法益的重要性都不得作为限制自己决定权的理由；在法无明文规定的场合，被害人对法益的处分自由不受限制；但生命是一切自由的基础，无论有无承诺，侵害生命的行为都同时彻底摧毁被害人的自由，因此承诺杀人符合故意杀人罪的构成要件；在立法界限中，刑法可以基于重大法益面临的普遍危险性、个人法益和超个人法益的关联性以及自律判断的不充分等方面的实质理由对法益处分权进行特别限制，这些立法限制只能在刑法明文规定的范围内适用，而不得类推适用于其他法益处分情形。^[12]其次，许多学者也特别关注被害人承诺的体系地位。例如，学者杨春然认为，根据规范说和伦理主义，被害人同意系故意伤害罪的正当化事由，并非是犯罪构成要件要素。^[13]再如，学者赵星认为，应当将被害人承诺界定为阻却构成要件事由。^[14]最后，假定同意以及被害人承诺的效力范围也是学者们的关注点之一。学者周维明认为，假定同意在刑法教义学体系中的定位属于构成要件阶层的排除客观归责事由，排除行为的结果不发生但保留着未遂的可罚性，其适用范围能够适用同意的犯罪构成要件，保护法益限于身体、自由、财产等个人法益，其判断基础应当以被害人本人为准，将行为时存在的与被害人的真实意思有关的全部资料从事后的角度进行盖然性判断，存在与否的证明责任则应当由行为人负担，在运用“罪疑有利于被告”原则时，不能仅仅依据假想的被害人同意的可能性进行判断，还必须有补强证据。^[15]学者付立庆指出，被害人同意阻却犯罪成立的根据，是相应法益失去了“要保护性”，在判断被害人因受骗而作出的同意是否有效时，法益关系错误说提供了合理的思考方式，总体上值得支持。在不存在法益关系错误时，虽然可以推定同意有效，但例外地也可能因为该同意欠缺任意性而导致同意最终无效，以法益关系错误为基础、以客观判断任意性之有无为实质的客观真实说，是对既有理论的继承和发展。学者俞小梅以“酒托”案为切入点，认为经济社会的发展对于刑法理论的更新与变革提出了新的要求，新类型案件的刑法适用，既是检验刑法能否适应社会现实需要的标尺，也是刑法实现社会管理机能的重要体现，“酒托”类案件就是其中一例。通过对财产犯罪中被害人承诺效力判断标准的扩大化与财产损失界定的实质化，可以为“酒托”类案件的司法定性提供充分的法理依据，其更深层次的刑事政策考量则是“酒托”诈骗行为具有以预防为目的的处罚必要性，同时，为了应对因财产犯罪实质化解释立场所可能带来的“酒托”诈骗案处罚范围的过大，在“酒托”诈骗案的主从犯认定上应作出精细化的、合理化的区分。^[16]

从整体上看，对被害人同意或承诺的研究是刑法教义学研究中与道德哲学、政治哲学联系最为紧密的部分之一。这种紧密的联系体现了学者们对被害人承诺研究的深入，有利于推动刑法教义学的发展。但是，这种紧密的联系也使得关于被害人承诺的讨论，纵向过深但横向不足。换言之，目前的讨论似乎忽略被害人同意对刑法教义学体系带来的冲击，研究大多集中在被害人承诺的成立条件。最为典型的问题就是，如学者车浩所言，如何理解法益的概念内涵。很多学者依旧在法益保护的思想下来理解并构建被害人承诺的教义学体系。这种对法益保护思想予以坚持的态度值得肯定，但是，采取这种立场的学者并没有正视他们对法益概念的差异化理解。

注释

[1]车浩.自我决定权与刑法家长主义.中国法学，2012（1）.

[2]车浩.论被害人同意的体系性地位.中国法学，2008（4）.

[3]宋盈.被害人同意中法益的内涵与刑法家长主义.刑法论丛，2016（3）.

[4]车浩.过失犯中被害人同意与被害人自陷风险.政治与法律，2014（5）.

[5]车浩.论刑法上的被害人同意能力.法律科学，2008（6）.

[6]凌萍萍.被害人承诺能力研究.当代法学，2010（4）.

[7]黎宏.被害人承诺问题研究.法学研究，2007（1）.

[8]肖敏.被害人承诺探究.政治与法律，2007（4）.

[9]刘德法，范再峰.论被害人承诺成立要件.中国刑事法杂志，2015（4）.

[10]杨春然.论被伤害权对同意效力范围的限制.清华法学，2013（3）.

[11]赵星.被害人承诺的体系定位及其展开.政法论坛，2014（4）.

[12]邓毅丞，申敏.被害人承诺中的法益处分权限研究.法律科学，2014（4）.

[13]同[10].

[14]赵星.被害人承诺的体系定位及其展开.政法论坛，2014（4）.

[15]周维明.刑法中假定同意之评析.环球法律评论，2016（2）.

[16]俞小梅.财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化.政治与法律，2014（7）.

四、治疗行为、危险接受以及其他正当化事由

与被害人承诺紧密相关，但多数情况下学者一般单独对其进行详细论述的议题，一个是治疗行为，而另一个就是危险接受，而且，各位学者的研究都十分全面，既深入正当化根据的层面，而且落实到了成立要件的层面。

在危险接受方面，学者张明楷指出^[1]：根据是自己侵害还是他者侵害这一标准，危险接受分为两种；被害人自己支配实害结果发生的，被告人的行为属于自己危险化的参与；被告人的行为支配实害结果发生的，则是基于合意的他者危险化；被害人承诺、规范的保护目的、被害人自我答责等理论，均不能妥当说明危险接受的法理。在自己危险化的参与的场合，被害人支配实害结果发生的行为不符合任何犯罪的构成要件，故参与者（被告人）的行为不可能成立犯罪。在基于合意的他者危险化的场合，被告人支配实害结果发生的行为，符合过失犯的构成要件且不具有违法阻却事由，原则上不排除犯罪的成立；但是，如果能够认定被害人对被告人实施强制行为，或者具有优越的知识，支配了因果发生进程，对实害结果的发生处于间接正犯的地位，则被告人的行为不成立犯罪。学者庄劲认为，被害人危险接受理论的主要内容是客观不法排除，同时又以危险的优越认知理论作为其补充，这导致其陷入体系性和逻辑性的困境。其实，无论是自我答责原理、被害人教义学等法哲学理论，还是共犯从属性套用理论、构成要件范围理论等均无法自圆其说，摆脱该困境的唯一办法是将归责排除的路径从客观方面转换至主观方面，即排除归责的根据是行为人对被害人自我保护的合理信赖，即使行为人认识到被害人接受危险，但如果从规范目的或者社会交往规范看仍无法合理信赖被害人能够避免损害，那么行为人仍应对损害结果承担刑事责任。^[2]学者沈琪认为，现有理论对不处罚故意自危场合的被告人基本没有争议，但对于同意他人造成危险的处理，却存在截然相反的两种观点，以张明楷教授为代表的学者主张有罪论，该理论也是我国司法实践所持的基本立场，但是，有罪论存在着逻辑困境而应该采取无罪论。^[3]学者马卫军也认为，从尊重被害人自我决定权及其实现出发，考虑被害人是否基于自己的意思而形成了“任意、行为与结果的统一体”，危险接受的相关问题完全可以用被害人自我答责理论，在客观归责理论视域下进行讨论，原因是被害人的“任意、行为与结果的统一体”的形成，从而显著地提高了不被允许的危险的层次，行为人的行为从规范上来看，可以评价为没有实现不被允许的危险，从而排除行为人答责，而对法益侵害结果由被害人自我答责。^[4]学者靳宁认为，被害人的危险接受具有独立于风险实现判断的基本法理，为了解决危险接受问题，刑法理论提出了共犯从属性理论、自我决定权理论、溯责禁止理论等，最终落脚在规范论的溯责禁止理论上。根据规范论的溯责禁止理论，在面对危险接受的案例时，首先要区分支配犯与义务犯，违反积极义务者成立义务犯的正犯，直接该当犯罪构成要件，违反消极义务者处于支配犯的正犯责任范围，是否该当犯罪构成要件进而成立正犯，还需要在对法益侵害的实现流程进行判断后才可得出结论。^[5]

在治疗行为方面，众多知名学者也给予了强烈关注，而且每位学者的讨论也大多并不局限在某一个或者某几个问题上，而是给予该议题全面性的理解。学者林东茂提出：没有得到病人承诺的医疗，如果对于病人的身体完整性有所破坏，除非有正当的事由（如紧急避难或推测的承诺等），否则都可能成立伤害罪；病人的承诺，需要医师提供完整的信息；病人的承诺必须建立在意识清楚而且意愿自由的条件下，才是有效的承诺；病人的承诺不能违反善良风俗与公共利益，否则承诺无效；病人的承诺，除了意识清楚与意志自由外，必须是理智的；在安乐死中，仅有消极的安乐死被允许。^[6]学者冯军指出，知情同意原则作为最高医疗准则，不仅已被国际社会普遍确认，而且在我国的法律、法规和规章中均获得系统性肯定；患者的最佳利益与患者的自我决定权并不存在冲突，患者“最佳利益”的内容原则上必须由患者自己决定，只有在患者因为意识昏迷等原因而无法自己决定时才能例外地由患者的亲属等其他主体来决定，专断性医疗行为不仅是民事侵权行为，在严重情形中，也是犯罪行为。^[7]学者莫洪宪、李颖峰认为，治疗目的是成立治疗行为的核心要件，治疗行为的正当化根据是建立在治疗目的基础上的社会相当性，判断社会相当性的要素原则上包括医学的适应性、医术的正当性以及患者的同意，而这三个要素也正是治疗行为的正当化要件。^[8]学者章瑛也表达了与学者莫洪宪、李颖峰观点相近的看法。^[9]还有不少学者也在知情同意原则的情况下对治疗行为展开论述，只是在具体细枝末节的问题上有不同的看法，例如学者刘建利、吕英杰。^[10]然而与此不同，学者曹菲提出：治疗行为的正当化根据在于保护了患者身体的这种优越利益性；治疗行为的正当化是否需要患者同意，这种讨论产生的根源在于，区分医疗侵袭涉及的患者身体利益是否属于外观、生活技能这种主观利益，治疗行为的正当化对患者意思的依存程度不同；在通常情况下，医师基于诊疗合同对患者实施能够期待保护其优越利益、具有医学上正当性的治疗行为，就应当予以正当化；在对治疗行为是否具有优越利益进行判断时，如果医疗侵袭涉及的是身体重要部分的外观或基本的生活机能这种主观利益，应当取决于患者自己的意思；除此之外的情况，优越利益性的判断应以健康状态这种客观尺度为标准；医师为了改善患者的健康状态，为患者选择最合适的治疗方法，既是医师裁量权限的行使，也是医师（基于诊疗合同的）裁量义务的履行；不能因为患者对治疗过程的某一环节不存在同意，就直接否定治疗行为的正当性。^[11]

除了上述正当化事由外，还有其他关于正当化事由的议题也受到了学者的关注。例如体育行为。学者吴玉萍研究指出，竞技体育行为在正当化事由体系中应定位为正当业务和被害人承诺这两种正当化事由的竞合，其正当化根据在于社会相当性理论。在正当的对抗性体育比赛中，在比赛时间、比赛场地，参赛运动员以比赛为目的并遵守比赛规则的竞技行为具有社会相当性，正当的竞技体育行为和体育暴力界分的理论依据是社会相当性理论，界分的实践标准是行为人客观上是否遵守了比赛规则以及行为人主观上是否具有罪过。^[12]再如义务冲突。学者简永发认为，对于义务冲突法律性质的根据，大陆刑法学界有法益衡量说、社会目的说、社会相当性说、欠缺期待可能性说的争论，以上学说并非是矛盾的，在行为人选择履行高阶义务而放弃低阶义务时，行为应当基于社会相当性而予以排除犯罪性，即使是行为人错误的选择，也应当与完全不履行义务的行为予以区别，从而相应减免其刑。^[13]还有被害人维权运动、国家政策。学者李希慧、李冠煜认为，作为正当化事由的环境犯罪被害人维权运动包括正当防卫、自己行为和劳动争议三种类型，每种维权运动都有其特定的适用标准，正当防卫要注意时间条件和限度条件的运用，自救行为要注意手段的控制，而劳动争议尤其要注意原因的特殊性。^[14]学者邓子滨提出，所谓“国家官员的超法规免责事由”，并非刑法理论上公认的“阻却事由”，而是专指国家官员实施了违法乃至犯罪行为，但基于国家宏大制度和宏观政策背景，在实践中得以减免其法律责任的情形，其基本逻辑是“目的证明手段正当”，为了限制公权力，必须对这种超法规的免责事由予以极大的限制。^[15]

注释

[1]张明楷.刑法学中危险接受的法理.法学研究，2012（5）.

[2]庄劲.被害人危险接受理论之反思.法商研究，2017（2）.

[3]沈琪.论同意他人造成危险的归责.刑法论丛，2015（4）.

[4]马卫军.刑法中的危险接受.刑事法评论，2016（2）.

[5]靳宁.被害人危险接受理论研究.刑法论丛，2015（3）.

[6]林东茂.医疗上病患同意或承诺的刑法问题.中外法学，2008（5）.

[7]冯军.病患的知情同意与违法.法学，2015（8）.

[8]莫洪宪，李颖峰.论刑法中治疗行为的正当化.刑法论丛，2014（3）.

[9]章瑛.医疗告知后同意法则的刑法适用性研究.华东政法大学学报，2014（4）.

[10]刘建利.刑法视野下医疗中止行为的容许范围.法学评论，2013（6）；吕英杰.“肖志军拒签案”医生的刑事责任分析.政治与法律，2008（4）.

[11]曹菲.治疗行为正当化根据研究.刑事法评论，2011（2）.

[12]吴玉萍.竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察.中国刑事法杂志，2012（3）.

[13]简永发.略论刑法中义务冲突法律性质的根据.法学评论，2008（5）.

[14]李希慧，李冠煜.作为正当化事由的环境犯罪被害人维权运动：实质根据与适用标准.刑法论丛，2012（1）.

[15]邓子滨.如何看待国家官员的超法规免责事由.法学，2012（8）.

五、正当化事由与犯罪论体系的构建

除了详细分析个别的正当化事由以外，对所有正当化事由的统一根据以及正当化事由在犯罪论体系中的位置进行研究，也是晚近以来刑法教义学研究的热点。

近二十年以来，废除我国传统四要件犯罪构成理论的声音逐渐有力，而支持该观点的一个重要理由就是，在四要件犯罪构成理论中，正当化事由没有一席之地，由此导致犯罪构成理论并不是认定犯罪的唯一标准。这些主张废除四要件犯罪构成理论的学者提出，应该借鉴德国或者日本刑法学中的三阶层犯罪论体系，将犯罪成立条件划分为构成要件符合性、违法性以及有责性三个阶层，在违法性阶层展开与正当化事由相关问题的讨论。

毋庸置疑，四要件理论与三阶层理论确实存在着诸多差异，但是，有些差异其实并无实质意义，仅仅是思维路径的不同，而并不涉及价值立场的分歧，并不会导致定罪量刑的不同。经过多年的讨论，不少学者发现，以正当化事由在犯罪构成理论中没有一席之地为由来否定四要件犯罪构成理论其实并不合适，这样的争论完全是停留在形式层面的概念之争。^[1]

其实，在与正当化事由相关的问题中，四要件与三阶层之争是否存在差异，主要取决于根据何种价值立场来构建三阶层犯罪论体系。如果以结果无价值论的立场来构建三阶层犯罪论体系，那么不仅仅在与正当防卫相关的问题上，在与共同犯罪等相关的问题上，传统四要件犯罪构成理论与三阶层犯罪论体系将产生激烈的碰撞。但是，如果以行为无价值理论来构建三阶层犯罪论体系，那么，二者基本上并不会由于方法论的不同而在与定罪量刑相关的问题上产生分歧，只能说三阶层犯罪论体系在说理的过程中更为精细。例如学者杨春然所言，对正当化事由与免责事由进行区分，可以更为精确地表述行为的性质，而且，这还是当前“双轨制”处罚体系适用的前提。^[2]

所以，以正当防卫与犯罪构成理论的关系为议题，近年来的四要件与三阶层之争本质上其实是行为无价值与结果无价值之争，三阶层理论的强势崛起在本质上是结果无价值论的强势崛起。例如，学者张健一认为，正当化情状错误应当归属于事实错误的范畴，从罪刑法定原则的明确性要求出发，构成要件的故意规制机能在解决正当化情状错误问题中应有一席之地，较之于行为无价值论，结果无价值论将故意、过失作为责任要素对待的立场更有利于正当化情状错误之下恶意共犯等问题的妥当解决。^[3]不过，随着我国刑法教义学研究的深入，结果无价值论的解释力不足已经凹显。多位学者从正当化事由的角度对结果无价值论展开了批判。例如，学者王华伟提出，应当认可主观的正当化要素。^[4]再如，学者杨春然认为，如果功利主义和自由主义的道理理论对某一行为有不同的评价结论，且两者的根据力量相当，行为不得评价为违法。^[5]最后，学者劳东燕更是从正当防卫、紧急避险以及被害人承诺等多方面对结果无价值论展开分析，并指出将法益衡量说作为违法阻却一般原理的做法存在重大疑问。^[6]从总体上看，在正当化事由领域，甚至是在整个刑法教义学领域，结果无价值论缺乏解释力的事实正在被越来越多的学者所洞见，在不久的将来，对该理论的批评也将更为激烈与透彻。

注释

[1]陈檬.正当化事由体系地位初探.刑事法评论，2007（2）；孙道萃.犯罪构成与正当化事由的体系契合：学说、视角、立场与路径.刑法论丛，2012（1）；丁华宁.对正当行为与犯罪构成关系之坚持.刑法论丛，2014（3）.

[2]杨春然.正当化事由与免责事由.中国刑事法杂志，2015（2）.

[3]张健一.阶层体系下正当化情状错误的困境与破解.中国刑事法杂志，2012（12）.

[4]王华伟.论主观正当化要素的坚持.刑事法评论，2013（1）.

[5]杨春然.论违法性与正当化事由缺失之间的规范缝隙及跨越.中国刑事法杂志，2011（3）.

[6]劳东燕.法益衡量原理的教义学检讨.中外法学，2016（2）.