夏雪飞、赖佳敏：浅析当前刑事申诉制度运行困境及改变路径

摘要

再审启动难是再审制度长期以来的痼疾，我国以往冤假错案的纠错过度依赖于偶然因素或 “运气”，比如“亡者归来”、“真凶现身”，这就导致“致冤易，平冤难”现象难以扭转。面对难以通过正常的申诉程序启动再审的现状而言，我们应当反思申诉制度失灵的根源。

2013年，最高人民法院出台《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，就防范冤假错案做出更加严格规范的要求。为坚决守住防范冤假错案的司法底线，中央政法委出台《关于切实防止冤假错案的规定》，并提出要健全错案防范机制。最高人民法院指出“从现在已发现的冤假错案看，不同程度地存在忽视或者突破刑事诉讼制度规定，甚至公然违背法定程序的地方”，同时申明“错误的执法理念和司法观念，是导致冤假错案的深层次原因，只有彻底纠正那些不符合法治精神的错误观念和做法，才能消除冤假错案再次发生的现实危险”。在坚守防范冤假错案的基础上，近年来，我国平反了一系列“冤案”，张高平叔侄案、聂树斌案、呼格吉勒图案、陈满案等，在一定程度上体现了我国敢于及时纠错，并深入推进健全冤假错案机制的决心。但是，通过梳理这些被平反的“冤案”我们发现，能够获得再审改判无罪，并洗刷冤屈的被告人，无一不是通过自己长达数年甚至数十年艰辛的申诉之路，才得以平冤昭雪。我们可以看到在这些冤案中，司法机关自我甄别并自行纠错的寥寥无几，尽管我国《刑事诉讼法》赋予检察院抗诉的权利，人民法院依职权启动再审的权利，但是检、法启动这些程序的动力仍然来源于被告人及其近亲属坚持不懈的申诉和信访，这明显反映出我国司法纠错机制的被动性，甚至即使申诉，纠错机制的启动亦显得困难重重，问题的关键在于刑事申诉制度在很大程度上已经被搁置，其纠错功能泯然失效。

一、当前刑事申诉面临的问题

（一）“自我纠错”式审查

申诉，其目的即为了“伸冤”。根据《刑事诉讼法》第二百五十二条之规定“当事人及其法定代理人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行。” 作为法律赋予当事人及其家属的一项权利，申诉是当事人的另外一种救济权利，即通过向法院或者人民检察院陈述冤情，以期让错误判决得以纠正。顾名思义，既然是当事人的救济权，则应当由中立的主体受理。反观当前我国刑事申诉审查主体，均是自我审查，对于申诉主体来说，这是一条无法逾越的坎。不论是向检察院还是人民法院申诉，均由终审法院1或者其同级人民检察院内部2进行审核。这些主体均是参与过刑事指控或者做出有罪判决的主体，与本案存在利害关系，其中立性和客观性显然是存疑。尤其是人民检察院，其公诉职能在普通群众中的认识根深蒂固，作为承担指控使命的检察院，如何能轻易从“控告”角色转变为“审判”角色，这成为阻碍当事人向检察院提出申诉最大障碍。

这种“自我纠错式”的申诉审查是违背制度设计的主要目的，也是违背人的本性的。法律要求检、法在趋利避害的本能下与自己最初的观点进行博弈，同时要进行自我纠错，这显然非常困难的。如果原案件真的存在错误，检察院不可能起诉，法院不会做出有罪判决。既然终审法院已经就某行为做出有罪的判决，现因为申请人的申请，即使审查主体个人并非系终审判决主体本人，也会基于检察院、法院的整体利益以及自身内部的考核等案外因素的影响，对这块“烫手山芋”视而不见，并保持沉默。因此，在这种既当裁判员又当运动员的申诉审查机制下，完全摒弃了申诉审查主体的独立性，对再审的启动造成较大的阻力。

（二）申诉审查程序不透明

当前《刑事诉讼法》第二百五十二条至二百五十八条，仅有8条对申诉、再审进行了规定，其中仅涉及申诉主体、启动再审主体、启动再审理由，以及再审案件的期限。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百五十一条至第四百七十四条对再审的相关规定进行了补充，其中仅有一条涉及申诉审查程序，即根据该解释第四百五十六条“对立案审查的申诉案件，人民法院可以听取当事人和原办案单位的意见，也可以对原判据以定罪量刑的证据和新的证据进行核实。必要时，可以进行听证。”根据该规定，申诉一般采取书面审理，且该书面审理过程具有极强的封闭性，外界几乎不得而知。就其程序上而言，并非必须听取当事人的意见，也并非必须进行听证。针对可以进行听证的情形，属于立法空白，这部分自由裁量权属于审查者。此外，不同法院针对审查的程序往往会存在一些内部规定，这些内部规定完全不透明。整个申诉审查可谓“秘密进行”，申诉主体无法得知其审查的过程、进度、方式、以及审查的标准。一切权力的运行失去了公开运作和外部监督，这样的运作模式在实践中导致了申诉人对司法机关的信任危机和不满情绪，甚至可能造成反复申诉，重复上访等社会问题。由此可见，申诉程序的封闭性弊端应当亟待改变。

（三）申诉启动条件高，标准不明确

刑事申诉并非启动再审的必要条件，其仅仅系一种请求权，即请求人民检察院或者人民法院对生效判决、裁定进行审查，只有达到法定条件，才能启动再审进入审判监督程序。尽管《刑事诉讼法》和《刑诉法解释》均对应当启动再审的条件进行了明确的规定3，这些标准的判断难度高，并且在审查是否需要启动的程序过程中，需要对法律规定的“新证据”进行分析，原判证据重新审查，事实重新进行认定，这对审查者而言，相当于要进行一场完整的实质性审判才能得出是否需要启动再审。一旦决定启动，则证明该案确有错误，需要进行改判。因此，对于审判者来说，这无疑是一项颠覆性的工作，导致其难以区分形式审查和实质审查。反观实践而言“通常只要不是死者复归、真凶出现等情况，都无法证实其理由的确定性，所有的证据归根到底都只能归于“疑”4，因为，判断是否达到这些标准的主动权均掌握在审查者手中，即这些标准的适用太过倚重审查者的主观认识，其掌握大量的自由裁量权。在没有铁证如山的无罪证据出现之前，审查者往往不会倾向于“搬起石头砸自己的脚”，去改变判决的既判力，做出一个风险较大的决定。显而易见，司法者们“有罪推定”的思维根深蒂固，隐藏于司法的每一个环节中，刑事申诉审查也不例外。

（四）申诉审查流于形式，申诉成为“走程序”

申诉案件经过一、二审法官的审理，存在大量的案卷材料。审查申诉是否需要启动再审，当前法律规定的启动再审程序条件已然涉及到实体审理的正确与否，包括事实认定和证据审查，从而才能得出最终的结论。然而，囿于法律并未明确法院申诉审查的方式，实践中，审查者可能基于一定的现实因素并不会一一阅卷；与此同时，几乎缺乏申诉主体参与整个程序，申诉审查成为了审查者对一审和终审判决的审查。显然，这种审查没有任何实质意义，这无疑是审查者在“闭门造车”，甚至在有罪推定中循环往复。如此审查，不能实际的解决申诉者的问题。可想而知，如此流于形式的申诉审查，纠错机制能发挥多少实质作用可想而知，其仍然无法达到息诉息讼的效果，多数情况下会都会引发申诉人更进一步“缠诉”、“越级信访上访”。

二、原因分析

（一）立法对申诉机制重视程度不够

申诉审查是启动再审程序的开端，“是从浩如烟海的申诉案件中过滤、甄别出可能的冤错案件的最为重要一环,可谓掌握着已决案件进入纠正程序的钥匙”。5当前《刑事诉讼法》仅用了8个条文对申诉制度进行规范。首先，从申诉管辖来看，对申诉权有管辖权的主体包括人民检察院和人民法院，但是立法并未明确二者之间的有效衔接和沟通问题，实践中容易出现“法院申诉处理前置”的情形。即，申诉人直接向人民检察院提出申诉时，会被告知先向人民法院进行申诉。但是当申诉人求助于法院时，法院的申诉审查程序尚存在立法漏洞，申诉人无法实际参与申诉审查程序。

其次，就审查程序而言，相较于人民法院的申诉程序，最高人民检察院于2020年出台《最高人民检察院关于印发人民检察院办理刑事申诉案件规定的通知》，从程序上细化了申诉审查工作，明确了检察部门对申诉的审查职责。包括对刑事申诉的定义、检察院对申诉的管辖范围、刑事申诉接管主体、申诉审查具体操作程序和审查方式都进行了初步规定。“申诉诉讼化”初现端倪，这在一定程度上能够打通当事人对案件处理结果的接受度。反观人民法院体系的申诉处理制度，则显得较为“落后”。已有的立法并未赋予申诉人在这个阶段太多的权利保障，大量的审查操作程序目前尚处于立法空白阶段，申诉审查仍然是一种较为“神秘”的存在，申诉人无法获得程序性保障。加之立法缺位，司法机关的释法明理不到位，容易引发申诉人抵触情绪，即申诉人的冤情得不到解决，从而上升为社会公共事件也是常有发生。可见，在“无法可依”下的权利与权力的较量中，申诉制度在法院阶段极易成为一种空谈。

（二）错案责任追究制走向异化

错案责任追究制存在有其合理性，“对错案进行责任追究，其目的是惩治裁判权滥用的行为，形成威慑，以期最大限度地减少和避免错案的发生。”6为防范冤假错案，错案责任追究制必不可少，但是过于严苛或者界限不明的错案追究制度会成为悬在每一位办案人员头上的“达摩克利斯之剑”，让司法人员畏手畏脚，机械办案。

国家层面来看，目前尚未对错案的定义、范围给出一个可参照适用的标准，因此实践中，关于如何认定错案，皆是“仁者见仁、智者见智”。地方法院则各显神通，根据自身的情况对错案认定的界限，追责程序，追责措施做出截然不同的规定，这导致在错案追责机制的运行上出现“各自为政”、“自行其是”的现象。2015年《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中指出“法官在审判工作中，故意违反法律法规的，或者因重大过失导致裁判错误并造成严重后果的，依法应当承担违法审判责任”。该文件仅仅是通过主观过错的规定，缩小法官承担责任的范围，但是仍然未对“错案”本身释明。尤其是在法律适用过程中，对构成要件、入罪标准以及法条理解存在不同意见的法官，一旦遇到观点迥异的改判者，该案也会被打上“错案”的烙印，相关司法人员难免会被追责。这无疑是让法官对在其自由裁量权范围内或者对法律不同解释作用下得出不同的判决结果承担莫须有的“错案”责任，显然违背了司法运行的客观规律。这种语焉不详的错案追责机制俨然成为法官独立审判的“绊脚石”，其导致的严重后果之一便是为真正的冤案关闭再审的大门。因为审查者一旦决定再审，一方面意味着用自己的职业生涯去否定生效判决的既判力，另一方面也意味着该案的经手人员，从公安机关到检察院以至于一审、二审整个程序上的司法人员都将面临被追责的风险。这种“唯结果论”的追责机制，只会让再审承办人员，即使发现错案也尽最大努力去找到理由不去改变他人的判决，当然更不愿他人改变自己的判决。因此，尽最大努力维护上下级或者同级之间和平的审查模式便成为了再审承办人的首要选择。如此一来，申诉制度的生存空间再度被挤压，司法机关的公信力也会不断的下降，这与错案追究制度设置初衷南辕北辙。

（三）考核制度不科学对申诉启动的消解

法官业绩考核制度对引导、规范、激励法官依法公正高效履行审判职责具有不可替代的作用。在该考核机制下，各项指标与法官个人工资、奖金，评优、晋升息息相关，这“实际上对法官办案形成了有效制约，约束其自由裁量、司法行为以及其他工作行为，从而减少违规违法的情况出现，实现保证司法工作质量、确保司法廉洁、维护司法秩序的目的”。7要实现这一现状，考核制度的设置应当与司法运行的规律相匹配。现下各级法院为法官们量身制作的各项考核，“唯数据论”、“唯指标论”现象层出不穷，对于该制度的关键之处即考核内容和指标的设置上往往存在众多不科学、不合理之处，这已然为法官审判的独立性埋下隐患。

2021年《最高人民法院印发<关于加强和完善法官考核工作的指导意见>的通知》第十四条指出，8法官的考核指标应当根据法院的审级职能有所区分，基层法院重在事实查明，中级法院重在二审的有效终审，高级法院应当重在再审依法纠错方面。同时该通知还规定，在对法官进行办案质量考核时，以案件发回、改判等情况为基础，重点考核法官的证据审查、事实认定、法律适用、释法说理、裁判结果等。根据法律规定，“发回、改判”并非系衡量法官考核的重要指标，但是实践中，各级法院在自行制定内部考核机制时，存在考核指标设置乱象的情形。根据上海市第一中级人民法院课题组对全国各地法院实地考察结果发现“在办案质量考核部分, 有的法院直接使用被发回重审、改判、再审案件的数量或比例作为标准, 在审判质量问题的认定和考核中不够审慎”9即，再审案件数量和改判率作为考评的参数是普遍存在的，同时考核指标设置方式复杂、行政化色彩浓重等都将法官打造成为“司法判决工人”，“流水线”结案的再审运作模式便在这些因素的作用下应运而生。

三、现有刑事申诉制度改变路径

（一）建立独立的审查机构或者部门

在审查主体独立性缺乏的情况下，增设专门审查机构或者部门负责刑事申诉审查程序。不论是大陆法系或英美法系，均有将申诉程序分为错案审查程序和错案纠正程序两大部分。英美法系国家则在诉讼程序外专门设立机构处理刑事申诉，发现错案则送法院处理，例如英国设立刑事案件复查委员会。大陆法系国家对刑事错案的审查和纠正主要由法院负责，其中法国由最高法院“有罪判决复议委员会”负责，该委员会由 5名法官组成。再审申请人需将再审申请材料寄交“有罪判决复议委员会”复查，该委员会对申请再审事由进行必要的调查、取证和复查后，根据复查情况作出驳回再审申请的决定，或者将案件提交最高法院刑事审判庭进行再审。10因此我国部分学者主张在全国人大下设“刑事再审案件复查委员会”（简称“复查委员会”），专门处理再审案件的当事人申诉事宜。或者在中级以上人民法院成立刑事再审申请审查委员会专门负责刑事再审的审查也是一种思路。

当然，在讨论增设专门机构的同时，必然会有人认为与我国现行检察院作为处理刑事申诉主体重复。但是，对于百姓而言，检察院在我国兼具公诉和法律监督的职能，但是对于当事人而言，检察院的追诉角色深入人心，在其申诉路上，要打消其对于检察院身份的顾虑可谓任重而道远。另一方面，在当前法院申诉审查体系内，除非排除终审法院“自我纠错”式的审查，否则，也会存在审查主体独立性存疑的实际问题。

（二）建立并落实刑事申诉公开审查制度

随着刑事二审书面审查向强化二审开庭率的转化，申诉公开审查也将成为大势所趋，众望所归。刑事申诉公开审查制度并非新制度，也并非一家之言。随着2012年最高人民检察院出台《人民检察院刑事申诉案件公开审查程序规定》，其中第四条规定“人民检察院公开审查刑事申诉案件包括公开听证、公开示证、公开论证和公开答复等形式。”这一规定初步打破了申诉程序处理不透明的壁垒，即程序透明需要被看见和知悉。申诉需要当事人能够有效参与整个申诉程序，这样才会强化当事人对整个程序处理的认识，打消因为程序封闭而产生的对审查机关不信任、案件处理不公的顾虑。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》为了实现申诉法治化，促进司法公信力，要求逐步实行律师代理申诉制度。该《意见》十一条规定“案件疑难、复杂的，申诉人及其代理律师可以申请举行公开听证，人民法院、人民检察院可以依申请或者依职权进行公开听证，并邀请相关领域专家、人大代表、政协委员及群众代表等社会第三方参加”该《意见》一方面赋予申诉人以对等的力量在申诉程序中与司法机关进行抗衡，另一方面赋予当事人和律师申请适用公开审查制度的权利。

公开审查制度在检察监督层面已经初具雏形，审查制度的运用使申诉案件的当事人在权利保障上取得了重大的进展。但是就其落实而言，公开审查的使用率依旧偏低。公开审查制度并非属于“有求必应”型，即便申诉人要求适用，其决定权仍然掌握在审查机关处，因此，建立公开审查制度应当将其作为一种常态化的制度得到落实，否则仍然将形同虚设。与此同时，人民法院体系内，刑事申诉程序性保障制度仍然一片空白，存在“无法可依”的情形，申诉人往往在提交申诉申请后，囿于没有任何程序性规范可依，无法参与到申诉审查程序，甚至大多数申诉者无法与审查者进行对话沟通，这对于推行公开审查制度存在极大的障碍。在民事申诉中，根据最高人民法院印发《关于受理审查民事申请再审案件的若干意见》的通知第十三条“人民法院审查申请再审案件，采取以下方式：（一）审查当事人提交的再审申请书、书面意见等材料；（二）审阅原审卷宗；（三）询问当事人；（四）组织当事人听证。”即在民事再审程序中，启动公开审查要求进行听证，似乎并不像刑事再审中如此艰难。因此，建立完整切实可行的刑事公开审查制度，让刑事申诉进行“诉讼化”改造，使申诉程序成为看得见的“公正”迫在眉睫。

（三）填补立法空缺

“有错必纠”的理念虽然鼓舞人心，但认定“错”与进行“纠”这一目标实现的前提之一是拥有一套科学、合理的发现与审查错案的机制。

首先，在人民法院与人民检察院管辖先后顺序上，立法暧昧不明，导致实践中可能存在相互推诿，因此，需要立法明确，二主体的管辖范围，可以从案件性质上进行范围区分，也可以从先后顺序上做出规定，总而言之，立法应当对管辖做出一个明确的约束，才能让申诉当事人“有门可寻”。

其次，对审查标准和审理改判标准需要进行区分，可以借鉴英国的 “分层设定标准”的做法，比如“‘确有错误’转变为‘疑有错误’”11，因为确有错误说明该案件在再审尚未进入纠错审理期间，就已经对案件结果有了定性，换言之，“确有错误”变相抬高了申诉审查期间的事实审理难度，不利于案件进入再审审理程序；此外，“证据不确实、不充分”应当定位于“证据缺陷”，12特别是申诉案件在原一二审过程中有提出非法证据排除的情形应当进行重点审查，如有存在非法证据排除情形，可以将其作为启动再审的条件之一。

再者，为防止再审审查变成“走过场”，必须对审查机关的审理方式做出要求。在再审初步审查阶段，要达到启动再审的条件，需要对案件的所有证据进行审核，否则无法判断是否符合启动的条件，因此需要审查者进行阅卷。根据《最高人民检察院关于印发人民检察院办理刑事申诉案件规定的通知》第十七条规定“对于首次向人民检察院提出的刑事申诉案件，应当调阅原案卷宗进行审查，并听取申诉人或者其委托代理律师意见。必要时可以采用公开听证方式进行审查。”但是人民法院申诉审查的现有规定中，对审查者是否需要阅卷并未做强制性规定。因此，只有进一步细化审查方式，申诉审查和整个再审程序才能逻辑自洽。

四、结语

申诉制度作为法律赋予申诉人救济的最后一种手段，体现出我国对权利救济渠道的重视，但是该制度在适用过程中却与设计该制度的初衷背道而驰。“仅依靠群众的诉求和形式约束，而缺少司法机关启动再审的外部动力与内在动因，是否能够抗衡司法机关重复审理大量申诉案件的倦怠心理，是否能够抗衡司法机关内部的部门利益、人情因素与错案追责”13是当前值得我们反复思考的问题。换言之，我们亟待制度设计的改变来辅佐申诉制度初衷得以实现，同时，也需要司法人员“先定后审”观念的转变，如此，才是对申诉人申诉权最好的维护。

注 释：

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释第四百五十三条“申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院应当告知申诉人向 下级人民法院提出”。

2.《最高人民检察院关于印发人民检察院办理刑事申诉案件规定的通知》第九条“不服人民检察院诉讼终结的刑事处理决定的申诉，由作出决定的人民检察院管辖，本规定另有规定的除外。不服人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定的申诉，由作出生效判决、裁定的人民法院的同级人民检察院管辖。”

3.《刑事诉讼法》第二百五十三条规定了五种情形：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。《刑诉法解释》第四百五十七条：对立案审查的申诉案件，应当在三个月以内作出决定，至迟不得超过六个月。因案件疑难、复杂、重大或者其他特殊原因需要延长审查期限的，参照本解释第二百一十条的规定处理。经审查，具有下列情形之一的，应当根据刑事诉讼法第二百五十三条的规定，决定重新审判（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当排除的；（三）证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；（五）认定罪名错误的；（六）量刑明显不当的；（七）对违法所得或者其他涉案财物的处理确有明显错误的；（八）违反法律关于溯及力规定的；（九）违反法定诉讼程序，可能影响公正裁判的；（十）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

4.陈为东：“论刑事申诉（下）”，《政法论坛》，1994年第3期33页。

5.陈逸宁：“刑事案件申诉审查程序的建构--以审判监督程序为视角”，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2016年第6期。

6.李霞：“论司法责任制改革视域下法官错案责任追究制度”,《长春大学学报》，2020年第11期。

7.李拥军、傅爱竹：“‘规训’的司法与‘被缚’的法官——对法官绩效考核制度困境与误区的深层解读”，《法律科学》，2014年第6 期。

8.《最高人民法院印发<关于加强和完善法官考核工作的指导意见>的通知》第十四条“考核指标应当按照四级法院审级职能定位，根据不同法院层级、不同业务条线（岗位）特点，分层分类设置。其中，基层人民法院考核指标应重在体现准确查明事实、实质化解纠纷等方面；中级人民法院考核指标应重在体现二审有效终审、精准定分止争等方面；高级人民法院考核指标应重在体现再审依法纠错、统一裁判尺度等方面；最高人民法院考核指标应重在体现监督指导全国审判工作、确保法律正确统一适用等方面。”

9.上海市第一中级人民法院课组:“审判绩效考核与管理问题研究”,载《中国应用法学》，2019年第3期。

10.王祺国：“论刑事申诉制度的诉讼化改造 ——以检察机关办理刑事申诉案件为切入点”，《法治研究》，2018年第2期。

11.褚晓囡：“人民法院刑事申诉审查程序的完善—以纠正冤错案件为视角”，《浙江万里学院学报》，2018年第2期。

12.何家弘：“刑事错案申诉再审制度实证研究”，《国家检察官学院学报》2015年第6期。

13.周梓睿：“刑事再审启动程序的重构：一种主体性研究”，2022年第6期。

来源：大成辩护人

作者：夏雪飞，北京大成（成都）律师事务所高级合伙人

赖佳敏，北京大成（成都）律师事务所律师