问：在聚众斗殴中有的持械，有的未持械，如何定罪处罚？

答：

在部分持械聚众斗殴中，对未持械人是否认定为持械聚众斗殴，首先应当区分聚众斗殴的主犯与从犯，再以共犯是否有实行过限，以是否超出共同故意的范围作为未持械人是否承担持械责任的标准。具体：

1、行为人事前预谋持械的，未持械者明知他人持械，对持械斗殴有共同的认识和共同的故意。仍然积极参与斗殴的，即使未持械，也应当以持械斗殴论。依据：按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为。

2、行为人事前没有预谋持械。此又分两种：

（1）事先明确约定不得使用器械，如有人持械，则其应当属于实行过限，对未持械者原则上不得认定为持械斗殴。但如果主犯知道他人临时持械参与而未加制止和劝阻的，属放任持械斗殴，对主犯应以持械论。

（2）事先没有约定使用器械，也即约定不明的。如有人持械，对于主犯原则上应当以持械论。但如果主犯发现他人持械斗殴而予以阻止或劝阻，说明其主观上没有持械斗殴的故意，因此，不应当认定为持械斗殴。其他未持械者，原则上不得认定为持械聚众斗殴。

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