北京刑事律师刘高锋：开展私募投资基金活动涉非法集资的有效辩护
北京刑事律师刘高锋：开展私募投资基金活动涉非法集资的有效辩护
在私募投资基金领域中，私募基金管理人的行为极易触犯刑法的规定而被认定为非法集资的行为，最终以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪定罪处罚。
私募基金管理人的行为是否属于非法集资行为，应当多方面审查，除了对于犯罪构成要件的审查之外，还需要结合非法集资行为的犯罪特征进行辩护。
一、私募基金管理人开展私募基金活动应当办理登记和备案等事项
（一）基金管理人登记事项
根据《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，开展私募投资基金活动，需要私募基金管理人向基金业协会申请登记，提交工商登记和营业执照正副本复印件、公司章程或者合伙协议、主要股东或者合伙人名单、高级管理人员的基本信息以及基金业协会规定的其他信息。
基金业协会在私募基金管理人提交的登记材料齐备后办理登记手续。
（二）基金备案事项
私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当办理基金备案手续，报送主要投资方向及基金类别、基金合同、公司章程或者合伙协议（基金招募说明书以及公司、合伙等企业的工商登记和营业执照正副本复印件）、委托管理协议（托管协议）以及基金业协会规定的其他信息。基金业协会办理基金备案手续。
（三）核查合格投资者
根据《证券投资基金法》以及《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募投资基金应当向符合投资条件的投资者募集资金。私募基金管理人应当严格按照规定核查投资者是否属于符合条件的投资者。
（四）不得公开募集资金
私募投资基金的投资人应当具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额也不应违反规定的要求。在此种情形下，私募基金管理人、私募基金销售机构不得以下列方式开展私募活动：1.不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。2.不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。
根据规定要求，私募基金管理人、私募基金销售机构应当向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介匹配的私募基金。
（五）不得做保底回报的承诺
投资有风险，入市须谨慎。私募基金也不例外。私募基金管理人、私募基金销售机构应当如实做好调查问卷，做好风险揭示工作，不得以书面、口头等方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
二、定罪之辩
通过梳理法律、法规对私募投资基金的相关要求，对于私募基金管理人、私募基金销售机构涉嫌非法集资犯罪的辩护工作可以有效开展。因集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于是否具有非法占有的目的，故我们就行为人（私募基金管理人、私募基金销售机构，下同）涉非法吸收公众存款罪进行展开，对于集资诈骗罪中的非法占有目的的辩护另外论述。
（一）涉案行为是否具有非法性的特征
1.主体合法性。私募投资基金要求私募基金管理人办理相应的登记手续，同时要求对于募集的基金进行备案。私募基金管理人具有合法的资质且办理了相应的备案手续需要进行说明。
2.行为合法性。对于私募基金管理人的行为合法性问题需要审查有无开展公开宣传、有无核查合格投资者、有无进行问卷调查以及有无揭示风险等方面。
（二）涉案行为是否具有利诱性的特征
私募投资基金要求投资者具有相应的风险识别和承担能力，原因在于投资者的投资行为具有风险。行为人应当做好风险揭示工作，不得进行保底承诺是基本要求，如果有书面或者口头保底回报承诺的行为，则就具有利诱性的特征。
（三）涉案行为是否具有公开性的特征
私募投资基金面向的投资者是合格投资者，是具有风险识别和承受能力的投资者。在开展私募基金过程中，行为人需要进行核查、筛选投资者，不得进行公开宣传。在辩护过程中，对于行为的公开性，即是否有公开宣传的行为应当进行审查。
（四）涉案行为是否具有社会性
社会性表现为涉众的不特定性。如上所述，合格投资者才是私募投资基金的投资对象，是行为人经过核查后筛选出来的。根据关于私募投资基金规定的基本要求，行为人不得通过线上、线下方式（包括不得采取通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体的线上方式，也不得通过口口相传、报告会、讲座和传单等线下方式）向不特定对象宣传推介。
非法吸收公众存款罪的典型特征为非法性、利诱性、公开性和社会性，对于私募投资基金领域中的行为人的辩护也应当围绕这些特征展开。如果行为人的行为没有前述特征，则不应当定罪处罚。
二、量刑之辩
（一）单位犯罪之辩
是否构成单位犯罪需要根据单位犯罪的本质来认定，即是否形成了单位意志、收入是否全部由单位收取。如果犯罪行为具备前述特征，则可以作为一个辩护要点。但是，如果涉案单位仅有一只基金，且该私募行为构成犯罪的，认定单位犯罪的难度较大。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔一九九九〕十四号）的规定，法院可能依据“公司以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”而不予采纳。
（二）其他情形的量刑之辩
其他的量刑之辩可以参见笔者《非法集资类犯罪的量刑之辩》的文章，包括主从犯、认罪认罚、犯罪数额等方面的辩护。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别在于行为人是否具有非法占有的目的，对于非法占有目的的认定请参见笔者关于诈骗犯罪的系列文章，在此不再赘述。
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